刑法论文-刑法解释体制研究.doc

刑法论文刑法解释体制研究〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释，因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题，应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统，立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。〔关键词〕立法解释司法解释学理解释刑法解释体制刑法作为调节社会生活的基本法律，关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定，而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括，徒法不足以自行，并且立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。它（法律）是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性，但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释，三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制，而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用，对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此，摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。一、刑法解释体制的现状评析（一）刑法的立法解释现状所谓刑法的立法解释，通说认为就是由立法机关（即全国人大及其常委会）对刑法的涵义所作的解释，包括以下几种情况（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释（2）在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释（3）立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕（P113115）当然，此说不无争议。笔者认为，刑法立法解释可分为广义和狭义，通说是广义的刑法立法解释，因为制定法律的人要比任何人都要清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释，因为根据宪法第67条、1981年关于加强法律解释工作的决议和立法法第42条规定，凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释。笔者认为，刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先，立法解释是立法权力的延伸，从属于立法，但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大，解释本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二，在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言，草案说明的对象是法律草案，草案本身不能称为法律，说明之后，草案还要根据人大代表的意见进行修改草案说明的主体也只是人大的一个工作部门全国人大法工委，它不符合立法的主体要求。〔2〕（P136）刑法立法解释的现状如何呢79年刑法已经成为历史，在它曾经辉煌的日子里，其立法解释领域却显得暗淡无光，因为除了某些法律草案说明之外，我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域，在寻寻觅觅中，我们终于看到了立法的六个解释，即全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释、关于中华人民共和国刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释、关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释、关于中华人民共和国刑法第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明，社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的，而在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方，这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可垂范久远的标牌，但无论如何不可能包罗无遗，因为我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩何况，社会现实已经充分证明了这一点，刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向垂范久远的方向发展，就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释地广人稀的现象大概主要有以下原因1、主观上，立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视，疏于行使解释权。2、客观上，立法解释机关身兼数职工作繁多，没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一，没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题，将在第二部分阐述，下面分别评析司法解释和学理解释的现状。（二）刑法的司法解释现状在有的刑法教科书中，刑法的司法解释被表述为指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。〔3〕（P11）显然，此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同，但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同，前者根据立法法主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情况进行解释后者则根据法院组织法、1981年关于加强法律解释工作的决议主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。1刑法司法解释的理论争议就司法解释而言，目前理论界存在广义的司法解释和狭义的司法解释之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为，无论从法律规定还是理论探讨上，广义的司法解释的观点值得商榷（下文将作分析），只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。2、刑法司法解释的现状第一，解释主体混乱。如上所述，最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院，因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释，但事实上，（1）总揽司法解释的法律文件，一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜，使得这些解释有点四不象的味道（2）最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法，如对盗窃罪的数额标准的解释，在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体，这不但造成事实上的解释主体的混乱，而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。第二，解释内容上超越司法权限，侵入立法领域。与刑法立法解释的人丁不旺的境况截然不同，司法机关则制定了大量的刑法司法解释，仅是97年刑法颁布后，迄今为止，司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。（1）立法法明确规定凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的解释属于立法解释，如刑法第384条中挪用公款归个人使用如何界定应由人大常委会进行立法解释，但司法机关却越俎代庖，制定了关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕2根据法律规定，司法解释是对在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释，因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解释，例如，最高人民法院通过的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定、最高人民检察院通过的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见，因此突破了司法解释的法律规定。（3）司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释，如果突破立法原意，则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定，而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确，因此，实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如，最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复。刑法第236条第2款对于奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。的规定，其立法精神在于对保护弱势群体，其根据罪刑法定的原则，从条文本身体现出对幼女的特殊保护，并非由于疏忽而没有考虑是否明知和自愿，因为明知有可能使许多罪犯漏网，自愿不符合刑事责任能力的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意，是不正确的。（4）司法解释直接对刑法进行补充说明，以司法解释之名行立法解释之实。例如，最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复直接对刑法第51条进行了补充。第三，司法解释之间存在相互冲突的情况。（1）两高之间的解释冲突。例如，在对刑法罪名的确定问题上，最高人民法院通过的关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定与最高人民检察院通过的关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见之间就存在不一致的地方。（2）同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如，在关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复中否定了地方司法机关的司法解释权，但在关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知及最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定中又赋予了地方司法机关司法解释权。导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如，1955年全国人大常委会关于解释法律问题的决议最早确认最高法院享有司法解释权，后见于1979年的法院组织法。1981年的关于加强法律解释工作的决议中确认最高检察院也享有司法解释权，但包括检察院组织法在内的其他法律并没有确认，2000年的关于中华人民共和国立法法草案的说明（虽然没有法律效力）中则肯定了最高法院的解释权，却否定了最高检察院的有法律效力的解释权，但在立法法中却没有体现。由此可见，对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊，因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权，对于司法解释中存在的越权视而不见，不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然关于司法解释工作的若干规定中对制定程序有所规范，但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理，所以造成解释上的矛盾。（三）刑法学理解释的现状刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕（P12）与立法解释和司法解释相对，不具有法律效力，也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的，伴随法制建设的进程，学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓汗牛充栋，百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解，对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义，一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的，但就目前的情况看，学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点，例如，许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述，或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述成体系的学理解释还为数不多，等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析，可以看出整个刑法解释体制领域中立法解释的地位高但薄弱，司法解释数量多但紊乱，学理解释则呈现低效能的繁荣。因此，现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。二、构建良好的刑法解释体制现代科学证明，任何事物都是作为系统而存在的，系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的，具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲，系统一般具有四个特征整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物，也是一个有机的系统，因此，我们可以从系统论的角度，从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建，在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释（简称有效解释和无效解释）两个子系统，包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成，三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能，因此，构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手（一）整体结构合理化刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力，影响公民自由和人权保障，因此，是刑法解释体制的主体学理解释虽然不对社会产生法律效力，但是对于宣传法制、提高法律意识，以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律，都具有积极意义，对公民自由和人权保障产生无形的间接影响，因而是有效解释的有益辅助系统，是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则，刑法立法是刑事司法的前提基础，刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障，刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量，司法解释影响司法实践，因此应以立法解释为主导，司法解释为补充。（二）要素自身优质化1、增加刑法立法解释的量，提高刑法立法解释的质。法律必须简洁的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性，那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时，社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成，解释是法律调整机制的必要因素因此可以说立法解释在某种程度上永远是创造的进程。这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言，一是立法解释的数量还远远不够。为此，一方面，立法解释的主体应根据立法法的规定，针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明另一方面，根据立法法第四十三条规定，全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。法律不知父母，只知真实，法之理乃法之魂，对法律的解释，要探求法律本身的真实含义。〔6〕（P8）为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷，解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此，一方面立法者要具备较高的法律修养，另一方面立法者应充分重视学理解释，特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说，当我们要求刑法明确、协调、合理时，应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕P40另外，为了达到这一要求，应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构（应吸收一定数量的著名专家学者）以提供组织保证，这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视，又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为全国人大常委会关于的解释，这样简单明了，便于查询和指导实践。