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刑法论文-刑法超法规司法解释的理性选择.doc

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刑法论文-刑法超法规司法解释的理性选择.doc

刑法论文-刑法超法规司法解释的理性选择关键词:刑法司法解释/超法规解释/理性选择内容提要:罪刑法定要求法律只能适用于制定之后的行为,由于存在立法者能力的限制与预后困难等情况,导致法律必然具有不完满性,即存在漏洞,如何对待这种不完满性,存在着多种选择,而司法者通过超法规解释予以补足的方式被一些国家适用。我国是否也可以通过超法规解释的方式弥补法律的漏洞?文章提出,超法规的刑法解释在不妨碍刑法运行安全的前提下才具有合理性。由于中国的法院解释法律而不是法官解释法律的解释模式,不充分说理的判决模式,法官素质导致的法官解释法律的能力,国家的法治传统缺失等方面原因,导致中国如果允许法院具有超法规解释法律或者立法的权力,就有导致法运行安全性难于保证之虞,而法的安全应当是我国现阶段最重要的价值。因此,中国现阶段承认超法规的刑法解释不具有合理性。刑法司法解释的研究中,必然涉及到一个问题:司法解释是否可以超出法律的规定而进行法律的创造或者称续造,这是一个无论采取何种司法解释模式的国家都必须直面的问题。在这个问题上,不仅是中国,在世界上的其他国家也有不同的选择。我国应该如何处理这个问题?对此,笔者的基本观点是:这个问题的解决不具有绝对合理或者不合理的选项,全部问题就在于,在一个国家的特定情境下,如何选择才具有最适合于该国的实际情况,有利于实现刑法基本的价值目标,以实现其选择的合理性,同时,何谓法律的解释,何谓法律的续造,其界限的划定是解决该问题的前提;允许超法规的司法解释之弊端的克服需要何种条件是其重要的内容;选择的合理性在该问题之解决上所具有的地位与该问题的解决方式之条件性是该问题的关键。一、立法的一般评价——立法者能力的有限性与规则解释的必然性社会的和谐需要规则,无规则即无秩序;无秩序的社会就无法发展,无秩序国民的正常生活也无法进行。因而社会规则是任何一个社会必须具有的,不管这种规则表现为何种形式。在现代社会,规则主要采取了法律的形式,尤其是主要的社会规则①。国家通过一定的程序创制法律,通过法律的被遵守,在特殊情况下依据法律对违规者的制裁以确认法律的有效并对守法者予以肯定,使社会秩序得以形成,使国民的自由得以实现。因此在现代社会,法律是主要的社会规则,同时也是对违规者以国家的名义进行法律制裁的依据。如果我们赞同对一般法律的制定难于采取全民公决的形式,法律的制定就只能是由一定的机关来进行

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