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刑法论文-刑法适用解释规则论.doc

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刑法论文-刑法适用解释规则论.doc

刑法论文刑法适用解释规则论关键词刑法适用/解释/规则内容提要为了保证刑法适用解释符合立法意图、实现立法目的,实现类似案件的类似处理的刑事法治目标,刑法适用解释应当根据罪刑法定原则的要求及其制约下的刑法文本的特殊性,确立相应的刑法适用解释规则,刑法适用解释应遵循同一律、排他律、只含同类、严格解释、正确解释及生活逻辑的规则。刑法适用解释在本质上属于一种形而上的抽象思维,其思维方式包括形式逻辑与辩证逻辑。基于形式逻辑思维与辩证逻辑思维的统一,结合罪刑法定原则制约下的当代刑法文本的特性及其解释目标,笔者主张,刑法适用解释应当遵循下列形式逻辑与辩证逻辑规则。注刑法适用解释的形式逻辑与辩证逻辑规则事实上绝不限于我所阐述并论证的下述规则,但这些规则无疑是刑法适用解释必须遵守的最基本规则。一、同一律规则形式逻辑中的同一律意味着在同一思维过程中必须保持概念和论题的同一,避免混淆概念、偷换概念或者转移论题、偷换论题的错误。运用到刑法适用解释这一思维过程,同一律要求对同一刑法词语在不同场合进行相同的解释。根据同一律解释规则,我国现行刑法第67条第2款关于特别自首的规定中犯罪分子如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,应当是指已被司法机关掌握的罪行以外的其他一切罪行,既包括与司法机关已经掌握的本人罪行属于同种罪名的其他罪行,也包括与司法机关已经掌握的本人罪行属于不同种罪名的其他罪行。最高人民法院发布的关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释,将如实供述与司法机关已经掌握的本人罪行属于同种罪名的其他罪行排除在自首范围之外,显然违反了同一律规则,不符合立法创制特别自首制度的初衷。当然,同一律在刑法适用解释中也非毫无例外的铁则。如果立法另外明确规定其不同的含义,对同一概念亦可以进行不同的解释。这种例外不仅可以是不同的法律对同一概念的含义的不同界定,也可能是同一法律文本内部对同一概念的不同界定。前者可以重婚罪构成要件的解释为例。根据我国现行刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,是重婚罪。1994年国务院批准、民政部发布的婚姻登记管理条例第24条规定符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。既然婚姻法上不再承认其事实婚姻的法律效力,如果有配偶的人又与他人以夫妻名义公开同居,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居,能否认定为有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚根据同一律这一形式逻辑的一般规则似乎应当得出肯定的结论。但是,婚姻登记管理条例将未经结婚登记即以夫妻名义公开同居的行为宣告为无效婚姻,宗旨在于不再保护这种无效婚姻关系以及由此产生的人身与财产关系。刑法上如果对上述行为不以重婚罪论处,则违反了婚姻登记管理条例的初衷,无异于鼓励重婚行为。因此,最高人民法院1994年12月14日发布的关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复规定新的婚姻登记管理条例发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。这是刑法与婚姻法对结婚这一法律概念的含义作出不同界定的典型解释例。后者则可以我国现行刑法第269条转化型抢劫罪中犯盗窃、诈骗、抢夺罪的解释为例。根据同一律,这里所称犯盗窃、诈骗、抢夺罪应当是指盗窃、诈骗、抢夺公私财产数额较大构成犯罪的行为。但由于我国现行刑法第269条规定的是转化的抢劫罪的犯罪构成,而抢劫罪的构成要件并不特别要求必须抢劫财产数额较大,因而作为转化型抢劫罪构成前提的犯盗窃、诈骗、抢夺罪,其含义当然就不必限于侵犯财产数额较大构成的盗窃、诈骗、抢夺罪的范围,即使侵犯财产数额不大,尚未构成犯罪的盗窃、诈骗、抢夺行为,也可能转化为抢劫罪。因此,两高发布的关于如何适用刑法第153条79刑法的批复规定被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到数额较大,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁,情节严重的,可以按照抢劫罪论处。二、排他律规则排他律规则,又称明示其一排斥其余规则,即刑法术语或者原则列举的几个特指事项或者例外情况,意味着排除了没有被列举的其他事项或者情况,除非刑法另有不同的明文规定。排他律解释规则一般适用于采用明示列举式立法技术的刑法文本及其语词含义的解释。立法者运用明示列举式的立法技术时,往往以个别化的方式描述性、列举性地规定构成要素。明示列举式的犯罪构成要素描述能够提供理解立法旨意的实质指导形象,可以清楚、直接、具体、确定地界定刑法干预的范围,凡不属于明示列举式犯罪构成要素列举的事项,在适用解释时则根据明示其一排斥其余的规则,当然地被认为排除在刑法适用范围之外。排他律适用于明示列举式的犯罪构成的典型解释当属对我国现行刑法第17条第2款相对刑事责任年龄的解释。该条文明确列举了已满14不满16周岁的未成年人承担刑事责任的8种犯罪,从而排除了对已满14不满16周岁的未成年人追究其实施的其他犯罪的刑事责任的可能性。排他律规则要求明示其一排斥其余,但明示其一排斥其余不能混同于明示排斥默示。所谓明示排斥默示,是指根据法律文本对某种要素的明文规定推导出其他没有明文规定该种要素的法律文本不含该种要素。迄今为止,明示排斥默示作为一种体系解释的具体规则并没有为刑法适用解释论所普遍接受,我们不能借口明示排斥默示,从刑法条文关于某种犯罪的构成要素的明文规定之中,当然地推导出其他没有明文规定此种构成要素的犯罪就一律排斥该构成要素。例如,我们不能从我国现行刑法第172条非法持有假币罪规定了明知要素这一前提出发,依据所谓明示排斥默示规则,当然地推论其他没有明文规定明知要素的持有型犯罪就不需要证明明知。在笔者看来,立法者之所以明文规定只有出于明知而持有假币的才能构成持有假币罪,是因为作为该罪持有对象的假币具有以假乱真、不易识别等特点,容易出现无意持有假币的情况,因而需要在立法中对明知要素予以特别明示。而其他持有型犯罪构成之所以没有特别明示明知要素,则是因为立法者根据经验与常识判断,这些持有型犯罪的持有物本身往往就是违禁品,而且容易辨识,因过失而无意中持有或者在无过失的情况下被人载赃而持有的,当然不具有可罚性,持有这些特定物品而构成犯罪必须出于故意和明知,是一个不言自明的常识。我们在适用解释持有型犯罪构成时,既不能拘泥于所谓的明示排斥默示的形式逻辑规则而进行抽象的推论,也不能完全拘泥于刑法条文是否规定明知据以判断是否实行严格责任,而必须运用法律意识、生活经验和自由裁量权对具体犯罪的犯意要素进行符合生活逻辑的思维与判断。如果根据没有形成共识的所谓明示排斥默示规则,借口刑法条文字面上没有明文规定明知要素,断言持有型犯罪是不需要出于明知或者不需要证明明知的严格责任犯罪,必然蕴涵着冤枉无辜、客观归罪的巨大危险。三、只含同类规则只含同类规则,即当刑法语词含义不清时,对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义,应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。作为体系解释的基本原则,只含同类规则依附于作为类比推断的立法方法而产生。所谓类比推断的立法方法,是指刑事立法技术上在罪状中列举刑法打击的若干重点情形之后,采用或者其他、以及其他等词语将相关的类似情形划入刑法打击的范围。这种方法的实质是避免挂一漏万,防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依。注宗建文刑法机制研究,中国方正出版社2000年版,第74~75页。但是,事实上,即使是一个试图将处罚的所有可能的先决条件都逐条列举的法律文本,仍然可能是不完整的,不能完全周延行为类型的范围,并体现立法者的对行为的不法属性的规范与价值判断。因此,立法者就必然会在明示列举式描述方式之外,运用具有一定逻辑抽象性与规范评价性的一般概念和规范术语,描述应受刑罚处罚的行为的典型特征,从而在封闭性的描述性犯罪构成之外,形成具有一定开放性的描述性构成要件以及规范性构成要件。注陈兴良本体刑法学,商务印书馆2001年版,第224~225页。由于犯罪形态的复杂性、多样性和流变性,立法者事实上不可能完全运用明示列举式的立法方法予以精确、具体、周延的类型化规定,而必须运用类比推断的方法,既明确列举实践中常见的、典型的构成要件要素,为多数情况下适用刑法提供确定的法律依据,又堵截性地概括规定其他可能的构成要件要素,立法上往往表现为,刑法法条经常在运用确定性语词具体列举几项特定情形或者事项后,附随一个诸如以及其他、或者其他之类的总括性语词,以严密刑事法网、严格刑事责任、周延法益保护。根据只含同类规则,司法者在适用解释刑法时,应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断,明确地界定该总括性构成要件要素的内涵,从而满足刑法明确性与确定性的要求。为了避免解释的随意性,解释时应根据类比的对象而定,即或者其他之前的情形是参照物,与其基本相当的情形才可被解释到其他这一用语的内涵之中。按照只含同类规则,这种总括性语词的含义只限于未被明确列举的性质、情状与具体列举的情形或事项类同或基本相当的其他情形或事项,而不包括不类同或不相当的其他情形或事项。注储槐植美国刑法,北京大学出版社1996年版,第45~46页。只含同类规则对总括性语词与确定性语词之间的类同性的要求,主要是指两者在事项或情形属性方面的类同。其典型解释例之一就是我国现行刑法第114条、第115条所规定的以其他危险方法危害公共安全的解释。根据只含同类规则,这里所谓其他危险方法,只能是指未被我国现行刑法第114条、第115条明确列举但又与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法的危险性基本相当的其他一切方法,而不包括与这些危险方法的危险性明显不相当的其他可能同样导致不特定人员伤亡或者公私财产损失的行为。注2003年5月15日两高发布的关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释第1条规定故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照刑法第114、115条第1款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。依照司法解释制作者的逻辑与判断,凡故意传播突发传染病病原体的行为的,即具有与放火、爆炸、决水、投放危险物质等危险方法相当的危险性。该解释故意规避适用刑法第330条妨害传染病防治罪,把故意传播突发传染病病原体的行为解释为以危险方法危害公共安全罪,是否违反只含同类规则对危险方法的危险性的规则,是否具有避轻罪就重罪的嫌疑,颇值商榷。四、严格解释规则刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释,应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释,除非根据立法原意不得不进行不同的解释。严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。法国刑法典通则第1114条明确规定刑法典应严格解释之。注法国刑法典,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。依据这一严格解释规则,负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为,情节甚至可能还要轻一些,但因为有规定而受到惩处,对法律没有规定的行为仍不得惩处。注法卡斯东斯特法尼等法国刑法总论精义,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第140页。即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系同样坚持刑事法律必须被严格地加以解释,以排除刑事法网适用上的不公正。注储槐植美国刑法,北京大学出版社1996年版,第45页。但是,刑法适用解释到底该严格到什么程度,却不存在固定不变的标准,而应当结合罪刑法定及其价值旨趣的发展而与时俱进地予以确定。在形式的罪刑法定主义盛行的时代,法的安全性、确定性和可预测性以及形式合理性成为刑事法治的基本诉求,刑法适用解释论因而采取以绝对的严格解释为基本立场的主观解释论或形式解释论,试图严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思。20世纪初实质的罪刑法定兴起以后,法的灵活性、动态性和周延性以及实质合理性一度成为刑事法治的基本价值,刑法适用解释论因而多采相对自由解释的客观解释论或实质解释论,试图通过刑法适用解释发现刑法文本现在应有的客观的意思,使刑法与时俱进,随着时代的发展而发展。当代的罪刑法定则兼顾形式合理性与实质合理性的双重诉求,强调在确保最低限度的形式合理性以及法的确定性、安全性与可预测性的同时,通过适当的解释,发现刑法文本现在应有的客观的意思,满足实质合理性与法的灵活性的需要。当代刑法适用解释论视野中的严格解释规则,既不强求法官对刑法文本进行逐字逐句的严格解释,法官始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实或语句上的错误。注法卡斯东斯特法尼等法国刑法总论精义,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页。亦不排斥运用文义解释法以外的论理解释方法进行相对自由的解释,甚至不绝对禁止在必要时根据立法原意、立法目的进行不利于被告的扩张解释,因为刑法严格解释规则并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内,法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。注法卡斯东斯特法尼等法国刑法总论精义,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页。坚持严格解释规则的关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释,扩张解释必须受到严格的限制,刑法文本的可能的词义应当成为扩张解释最大的边界范围,超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释。但是,由于法治背景的不同、罪刑法定价值旨趣的变化,同一语词的解释结论究系扩张解释抑或类推解释,往往又实在无法形成共识。当年德国法官认为电能不是1870年德国刑法典所指的财物,如果将盗窃电能解释为盗窃罪,就是罪刑法定所禁止的扩张解释。而法国和日本法院则认为电能虽然是一种无形财产,但与有形财产一样具有价值,可以被人占有和使用,因而也是刑法所保护的财产,将盗窃电能解释为刑法所禁止的盗窃罪仍然是罪刑法定所许可的扩张解释。注法卡斯东斯特法尼等法国刑法总论精义,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页。在我国刑法适用过程中亦存在类似的争论。近年来,我国一些地方相继发生一些酒吧老板利用酒吧组织掩护靓仔与男同性者进行淫乱活动的案件,围绕着这些案件的定性,司法实践与刑法学理产生严重分歧。有人基于对罪刑法定原则的教条主义和形式主义的理解,将我国现行刑法第358条规定的组织卖淫罪绝对严格地解释为组织女性向男性提供以金钱或者财物交换为前提的性服务的行为,而不包括组织男性向女性或者组织同性之间提供以金钱或者财物交换为前提的性服务。因此,尽管论者也承认组织靓仔与男同性恋者进行淫乱的行为严重妨害社会风化,但是根据罪刑法定原则法无明文规定不为罪的要求,仍然不得将这样的行为适用解释为组织卖淫罪,否则即为罪刑法定所禁止的类推解释。注1998年11月26日成都市公安局查处的红蝙蝠茶屋老板黄某涉嫌组织、容留男性进行同性性交易案,

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