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刑法论文-刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑(下).doc

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刑法论文-刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑(下).doc

刑法论文-刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑(下)E、李斯特的刑罚理论的困惑李斯特强调目的观念,主张目的刑论和防卫刑论。刑罚必须为防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的目的服务。这样,在贯彻这种从社会危险性出发的危险主义的刑罚理论时,如不先明确犯罪人具有何种社会危险性及其大小程度是不能确定刑罚的质和量的。李斯特基于这一必要的认识,根据反社会的危险性程度把犯罪人做为偶犯和惯犯的分类。而且,又把惯犯分为可能改造和不可改造的两种。确实由于一时的冲动而犯了罪的偶犯,其再犯的可能性比较小,也就没有必要建立一套有组织的改造方策。因而,给以一定的苦头吃,使其不再犯也就可以了。但关于可能改造惯犯,就是另种情况。所谓可能改造的惯犯,是由于遗传或后天的原因,染有犯罪倾向的,不致于恶化到不可改造程度的犯罪者。对这样的犯罪者,必须通过教育改造的努力使其作为自由市民社会的一员复归社会。为此,有进刑务所,使其习惯于规律生活,养成劳动习惯的必要。为了改造教育的目的,科以自由刑。可是,对通过任何方法也不能改造为真正的人,即不可能改造教育的惯犯,必须采取使其永久与社会隔离的方法。例如,小绺等的窃盗和职业强盗集团,以及有专门技术的诈骗犯等是扰乱社会秩序的总山寨,道德上也是最下等的人,为了使他们与社会隔离,防止流毒社会,应该科以隔离刑。李斯特这样地和危害社会的危险性关联起来,进行犯罪的分类,考虑给各个犯罪者以相应的处遇。这应该说是方法论上的一个真正的划期性的业绩。那么,这样的刑罚个别主义的主张,能够原封不动地付诸实践吗?不。譬如说,职业犯虽说贻害社会,科以永久与社会隔离的刑罚是不可能的。而且,就是可能改造的惯犯,直到改造好为止留在刑务所里,也是极其困难的。这样,李斯特的刑罚理论和犯罪者的自由的要求中间,存在着深刻的矛盾。然而,这个目的刑论和防卫刑论的主张与罪刑法定主义原则的主张之间,存在着有关应怎样进行调和的问题。这一点更是不能不加以探讨的。李斯特主张目的刑论和防卫刑论,把不能改造的惯犯作为永久隔离的对象,还主张罪刑法定主义的原则不仅对一般善良的市民是大宪章,对犯罪者也必须是大宪章。但是,一方面使犯罪者为防卫社会的目的服务,把犯罪者置于是一种手段的地位。另方面,又通过罪刑法定主义的原则,把犯罪者置于主体的地位。这样的矛盾,李斯特应如何解决呢?关于这一点李斯特是这样说的:“只有全体利益和个

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