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刑法论文-刑罚应该怎么样:一般预防的规诫.doc

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刑法论文-刑罚应该怎么样:一般预防的规诫.doc

刑法论文刑罚应该怎么样一般预防的规诫刑罚是对犯罪的回顾,其立足点是已然的犯罪。与此相反,作为功利论一支的一般预防论主张刑罚是对一般人的犯罪的前瞻,其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。(注苯写道遏制关心控制行为,它因而前瞻将来,而不像报应一样回顾过去。PhilipBean,PunishmentAPhilosophicalandCriminologicalInquiry,OxfordMartinRobertson,1981.p.44.)因此,报应注重的主要是刑罚是什么,而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。基于此,一般预防对刑罚持有不同于报应的一套规诫。展示并剖析一般预防对刑罚的这些规诫,构成评价一般预防论的一个重要的切入口。一、遏制性一般预防论,无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论,(注一般预防论的初始形态为重刑威吓论,其近代形态为古典功利论,其现代形态为多元遏制论。关于一般预防论的流变以及不同一般预防论形态的异同,笔者拟以从一元到多元一般预防的流变为题另文论述。)莫不主张刑罚以遏制一般人犯罪为目的。因此,刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪,构成一般预防论有别于报应论的最明显的标志。(注苯写道两大理论(指刑罚报应论与功利论引者注)之间的对立是明显的。对于功利主义来说,刑罚的目的是旨在控制行为,而报应主义者根据该当来理解目的。在控制行为的方法中,功利主义者主张刑罚的目的是为了一般预防。PhilipBean.PunishmentAPhilosophicalandCriminologicalInquiry,OxfordMartinRobertson,1981,p.32.)正因为一般预防论主张刑罚的目的在于遏制犯罪,而基于目的对手段所应有的决定作用,遏制性对刑罚的运用具有决定性的意义,因此,它构成一般预防对刑罚的首要规诫,其它规诫都只不过是其对刑罚的派生要求。关于刑罚为什么应该以遏制而不应以惩罚为目的,贝卡里亚的说明是,刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵犯公民,并规劝其他人不要重蹈覆辙。〔1〕(P.42)在这里,贝卡里亚既从反面驳斥了主张刑罚的目的在于惩罚或赎罪的报应论,认为惩罚既不能抵消也不能赎回已经发生的犯罪所造成的损害,因此,以刑罚惩罚为目的是无益的,同时,又从正面论证了刑罚的目的只能是个别预防亦即阻止罪犯再重新侵犯公民与一般预防亦即规劝其他人不要重蹈覆辙,因为只有通过遏制犯罪才能使公民免受可能发生的新的侵犯。(注贝卡里亚与边沁虽然都主张刑罚具有一般预防与个别预防的双重目的,但是,两者注重的是一般预防,认为它才是刑罚的主要目的,因此,国外学界通常将其归于一般预防论者。如苯写道,诸如格老秀斯、普芬多与洛克等更早的哲学家们都曾考虑遏制的主张,但是,贝卡里亚与边沁赋予了它现在所拥有的力量(PhilipBean.PunishmentAPhilosophicalandCriminologicalInquiry,OxfordMartinRobertson,1981,p.32)哈格认为,杰里米。边沁与切萨雷。迪。贝卡里亚,作为最有力的遏制论者,将遏制与盛行于其一生的理性主义心理学相联系(ErnestvandenHaag,PunishingCriminalsConcerningAveryoldandPainfulQuestion,NewYorkBasicBooksInc,Publishers,1975,p.112)。)如果说贝卡里亚的说明尚嫌空泛,那么,边沁关于刑罚的目的只能是遏制而不能是惩罚的论述便可谓具体而深刻。边沁主张,任何刑罚都是一种恶,这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。他认为,所有刑罚都是损害所有刑罚本身都是恶根据功利原理,如果它终究应该得到承认,那么,它便只有在其有希望排除更大的恶的范围内才应该如此。〔2〕(P.281)如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段,其便不可能有用以证明其正当性的善,因而永远只是一种恶。按他的说法,所有的刑罚本身必定是可恶的,如果其不是可恨的,它便不会对其目的起作用〔2〕(P.50)。他认为,刑罚是一种法律制裁手段,因而应该以法律的目的为最终目的。所有法律所共同拥有的或者应该共同拥有的总的目的是增大社会的总的幸福,并因而排除损害〔3〕(P.281)。而刑罚便正是作为排除损害的手段而存在,因为它虽然可能并不促进幸福,但至少排除痛苦〔4〕(P.31)。只有作为预防犯罪的手段,刑罚才可能通过避免犯罪之恶而产生证明其作为恶的正当性的善。因此,刑罚的直接的主要目的是要控制行为〔5〕(P.158),而不只是控制一旦违法便应受惩罚的那些人的行为即一般预防,而且还要控制因为违法而在被判刑后正在受刑罚惩罚的那些人的行为即个别预防。而且,由于一般预防是控制尚未犯罪的多数人犯罪,而个别预防是控制既已犯罪的少数人再犯罪,因此,前者远比后者重要,构成刑罚的真正的目的,因而应该成为刑罚的主要目的〔6〕(P.396)。显然,边沁是主张犯罪与刑罚都是一种恶,刑罚之加于犯罪本身只不过是恶上加恶,假如刑罚以惩罚犯罪为目的,其便不可能有相应的善来证明其正当性,据此,他否定了报应论所持的惩罚目的论。另一方面,边沁又把预防犯罪作为一种善,认为刑罚只有带来这样一种善而且只有这种善超过刑罚本身之恶时,它才是正当的,从而赋予了其预防目的论以立论的根据。相对于纯粹的报应论所主张的刑罚目的惩罚论,一般预防论所主张的刑罚目的遏制论的进步性与合理性极为明显。因为它不是把刑罚仅仅作为消极惩罚的工具,而是将其作为积极遏制的手段。而对犯罪的遏制可以防患于未然,使社会免受犯罪之害,起到保护社会的作用。正是如此,苯才认为,遏制关心控制行为,它因而前瞻未然而不象报应所为的一样回顾已然,这是其首要优点。〔4〕(P.44)然而,只关心将来的犯罪,而对已然的犯罪疏于注意,又是一般预防论的缺陷所在。因为如果刑罚的目的仅仅在于一般预防,这一目的是否实现便是刑罚正当与否的决定性因素,至于是否有犯罪存在及其轻重,可以在所不问。而这实际上是将人作为实现社会目的的纯粹手段,忽视了将人作为目的予以尊重的必要性,从而陷入了只要目的正当可以不择手段的泥坑。正是如此,其难免遭到强调人应该作为目的得到尊重的报应论的抨击。康德之所以将功利论斥之为毒蛇般弯弯曲曲的道路〔7〕(P.165),黑格尔之所以讥讽道,刑罚如果以威吓为刑罚的根据,就好象对着狗举起杖来一样,这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是象狗一样对待他〔8〕(P.102)。苯之所以认为,一般预防论的首要缺陷在于不存在与罪过的强烈的联系。这使功利论者易于受到来自报复刑的责难〔4〕(P.44),原因正在于此。二、有效性一般预防论既然强调刑罚的目的在于遏制一般人的犯罪,理所当然地,它认为只有能促成这一目的的实现的刑罚才是正当的刑罚。因此,遏制犯罪的有效性,构成一般预防对刑罚的一项重要要求。重刑威吓论以威吓的效果作为刑罚的唯一基点,主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚,其对刑罚之于一般预防的有效性的注重自不待言。古典功利论的着重点虽然不在刑罚的效果而在其效益,(注重刑威吓论认为,只要能收到预防犯罪之效,无论什么样的刑罚都是正当的,其注重的是刑罚的效果。而古典功利论认为刑罚不但应该收到预防犯罪之效,而且只有在所收的预防犯罪之效最大而所投入的刑罚代价最小的情况下,才是正当的,因为注重的是刑罚的效益。)但是,没有效果便谈不上效益,因此,在古典功利论者的论著中,不乏有关有效性的论述,尤以边沁为甚。边沁不但将警戒性作为刑罚的必备特征与选择或适用刑罚的标准之一,而且明确将无效之刑作为不应适用之刑之一予以列举。在他看来,既然刑罚的主要目的是一般预防,而一般预防是威慑的代名词,因此,只有具有警戒性亦即能够收到威慑之效的手段才能作为刑罚〔6〕(P.402~406)〔3〕(175~186)。另一方面,刑罚在任何情况下的发动都应该能收到遏制犯罪之效。所有对意志毫无效用,因而无法预防相似行为之刑都是无效之刑,具体地说,对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑,都是无效的。儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响,但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中,刑罚也是无效的〔9〕(P.66)。因此,在所有这些情况下,都不应发动刑罚。目的是所意图实现的效果,而效果又是检验目的是否实现的唯一标准。既然在一般预防论者看来,刑罚只是实现一般预防目的的手段,那么,能对一般预防有所助益,亦即能实现刑罚的目的,便无疑构成制刑的标准与动刑的前提之一。因此,将有效性作为刑罚的要求之一,是一般预防论合乎逻辑而能自圆其说的选择。而且,将有效性作为对刑罚的要求之一,一方面可以给刑罚的创制与发动指明大致的方向,避免制刑与动刑的盲目性,另一方面又可以避免无效之刑,防止刑罚的浪费。基于此,一般预防论对刑罚的有效性的要求具有其合理性。三、必要性作为一般预防之近代形态的古典功利论与作为其当代形态的多元遏制论因强调刑罚的效益而不是其效果而有别于作为其初始形态的重刑威吓论。这种区别的明显标志是,前二者在将有效性作为对刑罚的要求的同时,提出了对刑罚的另一项重要要求,即刑罚的必要性,亦即刑罚既以遏制犯罪为必要,又以遏制犯罪为限度。从古典功利论的代表人物贝卡里亚、边沁到多元遏制论的力主者帕克,无不着力论述过刑罚的必要性原则。贝卡里亚写道,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力,〔10〕(P.65)刑罚以遏制犯罪为必要的思想从中显而易见。另一方面他又反复强调刑罚应该以足以保护社会、遏制犯罪为限度如果刑罚超过了保护集体的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的〔10〕(P.9),一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了〔10〕(P.47),为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是必需的〔10〕(P.109)。不仅如此,他还将是否为预防犯罪所必要作为评价刑罚是否正当的标准。正是根据刑罚的必要性原则,他提出除非某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱,以及除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段,死刑便是不必要的〔10〕(P.45~46),而当死刑不是必需的时,它是非正义的〔11〕(P.137),从而拉开了废除死刑的序幕。边沁分别论及了刑罚的必要性原则之于动刑与配刑的要求。关于动刑,他认为,当通过更加温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时,适用刑罚便是过分的。从而将不必要之刑亦即过分之刑作为不应适用之刑,强调刑罚不到非动用不可之时不得发动〔9〕(P.67)。关于配刑,与贝卡里亚一样,他既强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为必要,认为一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶,从中不能得到任何好结果〔9〕(P.68),又强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为限度,将节俭性或者经济性作为选择与适用刑罚的标准,(注边沁将节俭性与经济性互换使用。在惩罚原理与道德与立法原理导论中,他使用节俭性一词,而在立法原理刑法典原理中,他使用的是经济性。J.Bentham,ITheWorksofJeremyBentham,EditedbyJohnBowringP.420406J.Bentham,AnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation,BaskilBackwell,1948,P.175186.)认为如果任何形式的刑罚比另一种更易于产生任何多余的与不必要的痛苦,它便可以被归为是不节俭的如果其更不易于如此,则其可以被归为节俭的〔3〕(P.304)刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过此的刑罚不仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷〔9〕(P.78)。之所以提出刑罚的节俭性,是因为作为功利主义者,边沁认为,理想的刑罚是以最小的社会损失为代价取得最大的社会利益〔9〕(P.68)。刑罚的代价是对犯罪人的权益的剥夺。然而,不应忘记罪犯与任何其他个人一样,是社会的一员并且,有与考虑任何其他人的利益一样多的理由考虑他的利益。他的幸福是社会幸福的相应的部分他的痛苦是社会的痛苦的相应部分〔6〕(P.398)。因此,只有节俭用刑,才能达到以最小的刑罚代价换取最大的预防效益。正是从节俭性的角度出发,他认为死刑可收的遏制犯罪之效并不大于附加重苦役的终身监禁,但其代价大于终身监禁,因此,其是一种应予废除的浪费之刑〔6〕(P.445)。帕克从刑事制裁的终极性出发,论证了刑罚只有在万不得已的情况下才能发动。他写道关于理论基础与程序的考虑都表明,象其实际所为的一样无与伦比地容施加耻辱与剥夺自由于一体的刑事制裁,在一个视其自身为自由而开放的社会只应节俭地采用。但是,应该引导作出有关引起刑事制裁的适当机会的立法判断的标准何在我们如何判断什么种类的行为应该被规定为犯罪行为在某种意义上,所有限制性的标准浓缩成一句话万不得已。刑事制裁是法律的最终威吓。这种制裁同时是一种无与伦比的威吓,而且,在最广义上,是无与伦比地昂贵的。它应该留给真正紧要的东西。〔12〕(P.250)在此前提下,他进一步提出了决定刑罚之发动的三种考虑其一是从成功地预防或减少有关行为中所派生的社会收益其二是按照预防反社会行为以外的价值所计算的道德与实践价值其三是手段的选择,即为了实现相同目的,还有其它什么手段可以利用如果有避免或者减少对我们一直在考虑的手段的令人可怕的攻击的易于利用的选择,必须对之仔细权衡。如果没有,则我们必须不是排除而是面对不起作用的这种选择。显然,帕克关于刑罚不到万不得己的情况下不得动用的论述,同样是对作为一般预防之于刑罚的重要要求之一的必要性的揭示。作为必要性的要求之一的刑罚以遏制犯罪为必要,既是一般预防目的的合乎逻辑的要求,又给刑罚的发动与分配提供了指南,其作为一般预防对刑罚的要求是一种必然而合理的结论。而作为必要性的另一要求的刑罚以遏制犯罪为限度,既合乎效益观念,又构成对国家刑罚权的一大限制,是防止刑罚权滥用的一项保障。因此,将必要性作为对刑罚的一项要求,具有明显的合理性。苯之所以认为遏制对刑罚的运用有限制,这种限制在很大程度上是边沁关于所有刑罚都是恶的主张的结果并且归功于他的节俭性原则,并将其作为一般预防论的长处之一,原因正在于此〔4〕(P.44)。然而,在必要性的规诫中也存在着适用极端的刑罚的可能性〔30〕(P.212)。

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