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刑法论文-刑罚应该怎么样:一般预防的规诫.doc

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刑法论文-刑罚应该怎么样:一般预防的规诫.doc

刑法论文-刑罚应该怎么样:一般预防的规诫刑罚是对犯罪的回顾,其立足点是已然的犯罪。与此相反,作为功利论一支的一般预防论主张刑罚是对一般人的犯罪的前瞻,其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。(注:苯写道:“遏制关心控制行为,它因而前瞻将来,而不像报应一样回顾过去。”PhilipBean,Punishment:APhilosophicalandCriminologicalInquiry,Oxford:MartinRobertson,1981.p.44.)因此,报应注重的主要是刑罚是什么,而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。基于此,一般预防对刑罚持有不同于报应的一套规诫。展示并剖析一般预防对刑罚的这些规诫,构成评价一般预防论的一个重要的切入口。一、遏制性一般预防论,无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论,(注:一般预防论的初始形态为重刑威吓论,其近代形态为古典功利论,其现代形态为多元遏制论。关于一般预防论的流变以及不同一般预防论形态的异同,笔者拟以《从一元到多元:一般预防的流变》为题另文论述。)莫不主张刑罚以遏制一般人犯罪为目的。因此,刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪,构成一般预防论有别于报应论的最明显的标志。(注:苯写道:“两大理论(指刑罚报应论与功利论——引者注)之间的对立是明显的。对于功利主义来说,刑罚的目的是旨在控制行为,而报应主义者根据该当来理解目的。在控制行为的方法中,功利主义者主张刑罚的目的是为了一般预防。”PhilipBean.Punishment:APhilosophicalandCriminologicalInquiry,Oxford:MartinRobertson,1981,p.32.)正因为一般预防论主张刑罚的目的在于遏制犯罪,而基于目的对手段所应有的决定作用,遏制性对刑罚的运用具有决定性的意义,因此,它构成一般预防对刑罚的首要规诫,其它规诫都只不过是其对刑罚的派生要求。关于刑罚为什么应该以遏制而不应以惩罚为目的,贝卡里亚的说明是,“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗?刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵犯公民,并规劝其他人不要重蹈覆辙。”〔1〕(P.42)在这里,贝卡里亚既从反面驳斥了主张刑罚的目的在于惩罚或赎罪的报应论,认为惩罚既不

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