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刑法论文-刑罚进化论纲(一).doc

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刑法论文-刑罚进化论纲(一).doc

刑法论文刑罚进化论纲一)内容摘要刑罚是社会上层建筑的一部分,必然决定于与它相适应的经济基础,随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生,刑罚的进化伴随着社会的进化而进化,通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察,我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理从古至今,刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程,这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的,也是人类理性战胜非理性的结果。本文共分四个部分第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级,由简单到复杂,种类由少到多的发展过程,是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中,通过对刑罚演化史的研究,运用归纳法来揭示刑罚进化的规律,并预测刑罚的发展趋势生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择,我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的,刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性,因此,对刑罚起源的探究要根据具体的史实,对具体国家或地区进行具体分析,而不能一概论之从刑罚自身的特点来看,刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑,刑罚由繁到简,刑罚由严酷到缓和,刑罚由注重已然转向注重未然。第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的,其形成和发展受诸多因素的影响,本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素刑罚的进化不是自然而然的,它包含着人的智慧、人工选择和调整,所以,刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结,然后揭示刑罚进化的规律死刑的限制和废止刑罚的轻缓化刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。关键词刑罚刑罚史进化趋势第一部分刑罚进化论概述1一、进化、进化论、生物进化论要揭示事物的本质,首先要弄清楚事物的概念。进化,辞海解释为(1)亦称演化,旧称天演。生物逐渐演变,由低级到高级,由简单到复杂,种类由少到多的发展过程。地球上原无生命,大约在30多亿年前,在一定的条件下,形成了原始生命,其后由于变异、遗传学自然选择作用,生物不断地进化,直到今天世界上存在着170万种左右的生物。(2)缓慢的,逐渐的,不显著的变化。在社会领域,进化同革命相对,指社会发展的量变阶段。有时亦作发展的同义词。如列宁指出,有两种基本的发展(进化)观念,即辩证法和形而上学。进化论,辞海解释为亦作演化论,旧译为天演论。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学,是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的物种起源一书奠定了进化论的科学基础。2而现代生物学的发展,促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展,认为生物最初从非生物发展而来,现代地球上生存的各种生物,有共同的祖先,它们在进化的过程中,经过变异、遗传和自然选择,由低级到高级、从简单到复杂,种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现(能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论)之一。3分析进化论的概念,我们可以知道,人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来,人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律,从而形成了社会进化论和法律进化论理论。关于事物进化的思想,早在古希腊时期就有了萌芽,赫拉克利特(约公元前350470年)认为万物皆在流动状态中恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程,不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为,较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式,而且就是从不完善中发展而来。原子论者常常被称为进化论者,他们好像认为每一物种都是重新出现的。4但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质,但是像在其他许多知识领域中一样,希腊哲学家所能做到的只是提出问题,并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。在18世纪,已经有一些博物学家开始拥护进化学说,到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的物种起源发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说,在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前,科学界是反对进化论的。在1859年出版的物种起源一书中,达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实,提出了他的自然选择观点属于一个种族的个体,天赋性能各不相同,在争取生存和争夺配偶的斗争中,适应环境的有用的性能都具有生存价值,而使具有这种性能的个体占有优势,有更大机会延长生命或得到配偶,顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了,这一变异便有扩大到全种族之势,这样经过环境的选择作用,一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。在我们看来,达尔文的自然选择学说包含了以下要素其一,同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异其二,在生物的进化过程中,环境起着决定性的作用最后,生物进化由环境决定,而环境的变化不可预测,因而生物的进化过程具有无目的性。自然选择学说作为物种起源的中心思想,包含了达尔文主义的精髓,它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部,而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实,达尔文是很重视人工选择的作用的。在物种起源一书中达尔文认为,家养物种起源于少数几种野生物种,但由于物种本身有遗传和变异两种性质,其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来,保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代,后代中又出现的变异则再一次被选择。这样,家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。可见,相对于自然选择,人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而,在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性,自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时,我们似乎也应该看到自从人类产生以后,人工选择也在改变着生物的进化历程,虽然其范围有限,但在它能作用的范围里,其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后,人工选择也是生物进化的原因之一。5二、社会进化论、法律进化论达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说,社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击,对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。6如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。7一社会进化论社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究,进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为,人类社会和生物有机体是相似的,人类社会是自然界的延续,进化是自然界的普遍规律,也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A孔德、H斯宾塞、LH摩尔根、EB泰勒和LT霍布豪斯等人。他们认为,社会进化和生物进化一样,也是一个缓慢的、渐进的过程,是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段,即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展,推动社会不断进化,社会发展遵循从低级到高级发展的规律。与早期社会进化论不同,现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测,而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段从发生学上看,人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段,但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了5种社会变迁类型①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序,社会通过相互传播文化,可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展,不是必然地伴随着文化的同步发展。二法律进化论法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了物竞天择,适者生存的进化论观点,因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。关于法律的进化,在不同时期不同学者所持观点不尽相同,但在以下几点上传统的法律进化论是一致的首先,法律是由一定环境决定的其次,由于环境处于不断变化之中,法律并不是一成不变的东西,而是历史的产物。在传统的法律进化论看来,法律是对社会环境的反应人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性,也不可能理解法律是社会生活的一部分这一观点明显源自于达尔文的生物进化论同时,法律受制于社会环境,而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西,而应该是一个动态的变动不居的过程,而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来,因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。8三、刑法进化论刑法进化论为日本刑法学家牧野英一所倡,其刑法进化论的思想受到了他的老师穗积陈重的法律进化论的影响。他从刑法随着社会的进化而进化这一命题出发,认为社会进化有两种法则一是从本能的、反射性的东西转变为有目的的、自觉的东西二是制度从简单的东西转变为分工的、周密的东西,社会是早期在协调共同生存和生存竞争这一矛盾中进步的,归根到底是以人和社会的协调为最终目的的,犯罪是社会中的生存竞争所产生的一种余弊。因此,随着生存竞争的激化,犯罪也会自然增加,其增减是受一定规律支配的,针对犯罪的进化,刑法也必须与之相适应,必须经过一定的社会学研究过程而随之进化。可见,牧野英一认为,刑法进化的基础是社会的进化和犯罪的进化,也就是说,刑法是在社会进化的基础上才进化的。四、刑罚进化论立论基础任何刑罚的实质,都是依据法院的判决,使实施犯罪的有罪人承受一定的痛苦(剥夺其财产权益、限制其自由、贬低其尊严,在特殊的情况下甚至剥夺生命)。9又,据我国的说文解释刑,刭也(意为刀割脖子),从刀剪声。以为罚罪也,国之刑罚也,从井刀。刀守井,饮之人入井陷于川,守之割其情也。罚,罪之小者,从刀、从詈,未以刀有所贼,但持刀骂詈则应罚。可知,刑罚的原始含义是对犯罪的惩罚。因此,我们可以把刑罚的本质界定为是国家对犯罪的惩罚。关于进化一词,有两层含义一是,进化由低级到高级,由简单到复杂,种类由少到多的发展过程。第二层,进化是缓慢的,逐渐的,不显著的变化。在社会领域,进化同革命相对,指社会发展的量变阶段。第一层含义把进化界定为事物质变的过程,第二层含义把进化界定为事物量变的过程。我们认为事物的进化是质变与量变的统一,我们不能把社会发展仅仅理解为渐变、改良,反对质变、飞跃,马克思对此问题进行了科学的批评,并阐明人类社会的发展是一个自然历史过程,社会的发展总趋势是由低级向高级发展,进化是一个迂回的、曲折的、辩证的、永无止境的过程。因此,我们应该把刑罚的进化界定为在社会进化的基础上量变与质变的统一。一刑罚进化论的价值前提人类历史发展的规律性10我们阐述刑罚进化论有什么意义,要解决什么问题这是刑罚进化论立论的首要问题。刑罚和国家同时产生,是社会法律制度的重要组成部分,它是一种古老的历史现象,我们研究刑罚进化的目的一是描述刑罚演化的现象,二是揭示刑罚进化的规律。而后者似乎更有意义。为了揭示刑罚演化的规律,我们先要弄清楚,历史的发展、演化是否具有某种规律性。我们知道,人类社会是一个非常复杂的大系统,它由众多的变量所组成,有众多具体的社会规律交叉地、非线性地起作用,呈现出变幻莫测的特征。人类的个体行为和社会行为具有较强的主观随意性,人类生存与发展的历史过程似乎是由许许多多偶然事件组成的。然而,不管人类机体多么复杂,终归是由原始生物进化而来人类的个体行为和社会行为不管多么复杂多变,总是由最简单的本能行为发展而来人类的主观意识不管多么超物质,都是对客观存在的反映,总是物质运动的表现形式。长期以来,许多杰出的社会科学家分别从不同的观察角度,从人的主观随意性背后找到了某些客观动因,从众多偶然的社会现象和历史现象中找到了某些必然性规律,有力地推动了社会科学的发展。例如,马克思发现了

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