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刑法论文-判例的运用与现代刑事司法的发展趋势.doc

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刑法论文-判例的运用与现代刑事司法的发展趋势.doc

刑法论文判例的运用与现代刑事司法的发展趋势当今世界,本原意义上的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。在司法活动中,大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时,已允许判例占一定的地盘英美法系国家虽然仍恪守遵循先例的传统,但同时也越来越表露出了对成文法的重视。既适用成文法又采纳判例,已成为世界各国法制发展的共同趋势。(注周振想著刑罚适用论,法律出版社1990年版,第250页。)我国是一个有着悠久成文法历史的国家,判例曾经在刑事司法活动中占据着重要的一席之地,但在当代,判例却仅一、刑事判例概说尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开,但对于刑事判例的一些基本问题,例如,刑事判例内涵的界定,刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等,我国法学界却是聚讼纷纭,莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理,以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见,为后文的研讨作好理论上的准备。1.刑事判例的内涵界定纵观我国法学界关于判例的种种界定,归纳起来,主要有以下几种较为典型的观点1例就是案例。例如,有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即最高人民法院公报上公布的案例当作判例看待,并认为这些案例就是判例。(注游伟我国刑事判例的应用与思考,载法学1991年第11期。)2判例,即是指法院可以作为先例援引,并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。(注周振想著刑罚适用论,法律出版社1990出版,第258页。)3判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一,被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等,都是判例。如清末同治9年(1883年)大清律例集中了1892条判例,作为审理案件的依据,例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法,其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法,也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家,立法、司法在形式上严格分开,判决只是适用法律的结果,不能作为法律本身,不具有普遍约束力。在社会主义国家,判例不作为法的渊源,只具有参考价值。(注法学辞典(修订版),上海辞书出版社1984年版,第439页。)4判例是作为案件审理的依据。(注法学概论(高等学校法学试用教材),法律出版社1989年版,第51页。)作为英美法系国家法的主要渊源的判例,在英美国家的法学理论与司法实务中,占据着举足轻重的地位,这正如美国现实主义法学家弗兰克在法律和现代精神一书中所指出的那样法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的,就任何具体情况而言,法律或者是实际的法律,即关于某一情况的一个过去的判定,或者是大概的法律,即关于一个未来判决的预测。(注张文显著当代西方法哲学,吉林大学出版社1987年,第53页。)因此,无论是理论界还是司法实务部门,都十分重视对判例的解析与评释,而英文中的判例可以用两个词来表达Case和Precedent。Case既指判例,又指案件。按照牛津法律大辞典的解释,作判例时是指对一项诉讼的报告,包括作出判决的法官或法官们的意见,在这里判例被看作是对某一问题的法律解释,并有可能作为以后案件的先前判例。(注(英)戴维M沃克著牛津法律大辞典,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第139~140页。)Precedent作判例解释时主要指先例,即先前的判例,有的辞书直接将其译为先例。牛津法律大辞典则称为司法判例,意思是指高等法院先前判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可被看作是规定性或限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。(注(英)戴维M沃克著牛津法律大辞典,邓正来等译,光明日报出版社1998年版,第708页。)而根据布莱克法律词典的解释,判例是指一项已经判决的案件或者法院的裁决,它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的,并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。(注陈兴良主编刑事司法研究情节判例解释裁量,中国方正出版社1996年版,第210~211页。)可见,在英美法系中,判例一词有两层含义,一是指一种司法判决,是对提交到法院的争议进行处理的详细说明,包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等二是指司法判决所包含的原则,这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述,它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断,这种法律判断不仅是合法的,而且是合情合理的,是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然,上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用,只有第二层含义才为英美法系国家所独有,它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因,而这,才正是许多学者所关注的判例的本质所在。由此,可以得出这样的结论判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式,所以,刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。2.刑事判例与相关概念的界限为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵,有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。1关于判例和案例在我国法学理论和司法实务中,案例是更为流行的法律术语之一,以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此,著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出从字面上讲,判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说,人们注意的不仅是案件事实,而是法院的具有典型性的判决,包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析,如何在这事实的基础上适用法律,进行推理,提出什么论据,最终作出什么判决,等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值,甚至作为前例。(注沈宗灵著比较法总论,北京大学出版社1987年版,第465~466页。)事实上,案例是某一案件的案情(即案件事实)和证据等材料的总称判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定,这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言,案例偏重于对案情的陈述,而判例则偏重于对案情的法律评判。(注陈兴良著刑法的人性基础,中国方正出版社1996年版,第494~495页。)与此相应,案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析,是指对案件事实进行解析,并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中,案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题,而判例研究,则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析,看它适用法律是否正确等。可见,案件分析是以原始案件为对象,分析如何对其适用法律判例研究是以法官判决为对象,评判这一判决适用法律是否正确。2关于判例和判例法尽管在英美法系国家的一些法学著述中,判例与判例法有时是通用的,但在权威性的工具书中,人们还是将两者区别对待。如牛津法律大辞典认为,判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语,是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编,也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导,而是在于它把先前的判例看作一种规范,并且期望从中得到根据惯例应该,并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且,作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识,即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。(注(英)戴维M沃克著牛津法律大辞典,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第140页。)所以,判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系,是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系而判例本身则只是法院对个案所作出的,确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。3关于判例和判决从前面关于判例的定义中,我们似乎可以得出这样一个结论判例就是判决。那么,能否反过来说,判决就是判例呢众所周知,判决是一定的司法机关(通常是最高法院)通过一定的程序,对所审理案件的事实和法律问题作出的结论,其载体为判决书,内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出,每一案件都有一个判决,但并非任一判决就是判例。(注张文、何慧新关于创立中国刑事判例制度的思索,载政法学刊1999年第1期。)通常,具有很高权威的高级法院的判决,特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上,并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引,只要宣布时有出庭律师证实,就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例,(注张文、何慧新关于创立中国刑事判例制度的思索,载政法学刊1999年第1期。)因而一般说来,只有刊登在判例集上的判决,才具有判例的效力。实际上,判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言,如果从狭义的立场出发,说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为,真正严格意义上的判例,也不能等同于判决,而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神,即英美实行判例法国家所说的先例。用雷德林克的话来说,这就是,每个先例对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量,在判决宣布之前,先例似乎还处于均衡状态,它的形式和内容都不确定,许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了,它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。然而,并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前,那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉,抛入废物之列。(注(美)本杰明卡多佐著司法过程的性质,苏力译,商务印书馆1998年版,第9~10页。)4关于刑事判例和刑事司法解释刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明,它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象,且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位,但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲,判例的作用在实际上都是举足轻重的,且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的,在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度,判例不被称为判例法即不作为法律渊源,在判决中不得引用,但它所起的作用却是非常重要的,特别是最高法院和上级法院的判例,对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。(注董lán@①著司法解释论,中国政法大学出版社1999年版,第326页。)新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度,但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案例。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定,在今后的工作中要参照办理。很明显,这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律,比较生动、直观,可比性强缺点是,可操作性差,工作中不便引用。应当说明的是我们这里所说的作为司法解释的案例,与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同,公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的,对司法实践有参考价值和指导意义,但最高人民法院并没有赋予法律约束力,因而不能被公开引用。另外,它也不同于英美国家的判例,因为它不是一种立法形式。(注张文、何慧新关于创立中国刑事判例制度的思索,载政法学刊1999年第1期。)可见,无论是刑事司法解释还是刑事判例,都有解释法律条文的功能,使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以,笔者认为,刑事判例的实质就是刑事司法解释,是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于第一,解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范,而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案第二,解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的,它将刑事法律规范的内涵加以具体化,再推及适用于个案而刑事判例的解释方法正好相反,它是归纳式的,它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三,解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释,这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化(注张文、何慧新关于创立中国刑事判例制度的思索,载政法学刊1999年第1期。)而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的,正如芒罗史密斯所指出的在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中,发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在那些重大的法律实验室司法法院中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正,就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验因为,如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用,那么,这个原则本身就最终一定会受到重新考察。(注MunroeSmith,Jurisprudence,ColumbiaUniversityPress,1909,第21页Pound,CourtsandLegislation,AmericanPoliticalScienceReview,第7卷,第361页ModernLegalPhilosophySeries,第9卷,第214页Pollock,EssaysinJurisrudenceandEthics,第246页。)二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用在英美法系国家的刑法领域,虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位,但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为,刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定,更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则,这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的,也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之,刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定,从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点,在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统,刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力,其地位自然也不能与英美法系国家相提并论,但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括,因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化

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