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刑法论文-医生收回扣是否构成犯罪.doc

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刑法论文-医生收回扣是否构成犯罪.doc

刑法论文-医生收回扣是否构成犯罪内容摘要:国有医院的临床医生收取回扣是否构成受贿罪,关键在于医生是否属于“从事公务”。在医疗过程中,医生即享有处方权,又具有对医院的药品销售权,收取回扣行为损害医院的国有资产管理,应构成受贿罪。[关键词]:受贿罪;医生;回扣;犯罪据《人民日报》报道:浙江瑞安市人民医院40多名医生收回扣,总额逾百万。因为对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议,负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。此事件既引起了社会的广泛关注,在学术界也是众说纷纭,没有达成共识。对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪,目前在学术界主要存在两种不同的意见:第一种意见认为,医生的行为不构成犯罪。理由有:一医生不属于刑法意义上的国家工作人员。国家工作人员是刑法上一个特定的概念,不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员,只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。根据刑法第九十三条第二款,事业单位中“从事公务”的人员才能成为受贿罪的主体,而刑法意义上的公务是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。公务活动的实质是一种管理活动,然而临床医生运用其医学专业知识给病人诊断、治疗,行使《执业医师法》赋予的处方权开具处方,是一种技术性的劳务活动,是一项公共服务活动,并不具有管理性质,因此处方行为不属于公务活动范畴,不具有管理性和职权性,自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员,因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪,也没有触犯相关刑律,对此作为犯罪处理,难以找到确切的法律依据。为论述方便,笔者将这种观点称之为技术派。第二种意见认为,医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作,但实质是对药品的管理工作,是国家公权力的表现,因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员,其在开处方过程中收受药品回扣,符合刑法第三百八十五条的规定,构成受贿罪。评析:笔者赞同第二种意见。双方争论焦点在于:利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员?开处方是否属于“从事公务”?医生的处方行为是否属于“从事公务”?处方是医生预防、治疗疾病时为病人开写的取药凭证。开具处

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