刑法论文-危害国家安全罪的立法缺陷及其重构.doc

刑法论文危害国家安全罪的立法缺陷及其重构内容提要与79年刑法的反革命罪相比，新刑法的危害国家安全罪是具有一定的科学性，但是，它仍然具有相当多的缺陷。如果要克服现行危害国家安全罪存在的众多缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行补充或修改是不够的，只有对其进行全面重构，才能从根本上消除其立法缺陷。文章剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷，并提出了重构危害国家安全罪的立法设想。关键词危害国家安全罪、立法、缺陷、重构在新刑法颁布之前，我国刑法学界曾就修改反革命罪的问题进行过激烈的争论，之后，立法机关通过对原刑法反革命罪的内容进行重新归类、分解、合并、废除和修改等工作，制定了新刑法的危害国家安全罪。新刑法的危害国家安全罪在体系上、罪名上以及内容上都发生了根本性的变革，不可否认，与原刑法的反革命罪相比，它得到了一定的完善，但是，它仍然存在着相当多的立法缺陷，而这些立法缺陷使新刑法危害国家安全罪的科学性大打折扣，因此，有必要在立法上消除其立法缺陷。如果要克服新刑法危害国家安全罪存在的众多立法缺陷，那么，仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行修改或补充是不够的，笔者认为，只有对现行危害国家安全罪进行全面重构，才能从根本上克服其立法缺陷。为了吸取以往的经验教训，使我国以后的刑事立法具有高度的科学性，笔者在本文里具体剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷，并提出了重构危害国家安全罪的立法设想，以求教于刑法界同仁。一、现行危害国家安全罪的立法缺陷在修订79年刑法时，立法者为了使新刑法的危害国家安全罪具有科学性，已采取了一些合理的举措。他们将原刑法的反革命罪改为危害国家安全罪，减弱了这类犯罪的政治色彩他们没有将反革命目的作为这类犯罪的犯罪主观要件的必要要件，使这类犯罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意，从而便于司法机关正确适用法律。此外，立法者将原刑法反革命罪一章的聚众劫狱罪组织越狱罪予以修改，并将其编入新刑法妨害社会管理秩序罪一章使原刑法第97条的间谍罪和特务罪合并为新刑法的间谍罪废除原刑法的反革命集团罪、反革命破坏罪和反革命杀人、伤人罪，等等。凡此种种，说明了现行危害国家安全罪还是具有一定的科学性的，但是，新刑法的危害国家安全罪仍然具有以下两大缺陷（一）现行危害国有安全罪在罪种和罪状的设置上不够科学1．分别设置武装叛乱罪和武装暴乱罪两罪种，容易让人在理解上产生分歧新刑法第104条设置了武装叛乱罪和武装暴乱罪两个罪种，但是，对于何谓武装叛乱罪和何谓武装暴乱罪，众说纷纭，莫衷一是，例如，有人认为，武装叛乱罪是指勾结外国，组织、策划、实施武装叛乱的行为。武装暴乱罪是指国内人员独立组织、策划、实施武装暴乱的行为。①而有人则认为，武装叛乱是指使用武器装备、军用物资和设备进行背叛国家的叛变活动。武装暴乱是指动用武器装备进行破坏社会秩序、危害国家安全的骚乱活动，②等等。其实，暴乱是指为推翻或对抗现有的国家政权，破坏现时的政治制度和社会秩序而采取的集体武装行动，而叛乱是指为了背叛统治阶级或国家的利益并意图投向国内外敌对势力而实施的暴乱。暴乱属于属概念，叛乱属于种概念，叛乱只是暴乱的一种情况，对于没有投向敌对方面的暴乱，则属于暴乱的另一种情况，因此，武装暴乱罪完全包容了武装叛乱罪的内容。由于社会现象复杂，在实践中，有些暴乱案件发生以后，人们不易辨别其性质，究竟是以武装暴乱罪定罪还是以武装叛乱罪定罪这将产生分歧。因此，将武装暴乱罪与武装叛乱罪在同一条文里并列规定，这是在罪种设计上的立法缺陷。2．资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，却分别独立规定为两个罪种资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，人为地使刑法条文复杂化新刑法第112条和第106条分别规定了资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪，其实，新刑法规定这两个罪种是多余的。资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为，当行为人实施了这些资敌或资助行为时，对这些帮助行为完全可以按各有关危害国家安全罪的共犯定罪处罚，例如，当别人实施分裂国家的犯罪行为时，行为人甲故意向其提供大量资金或武器装备，这时，对行为人甲的行为可以按分裂国家罪定罪处罚。新刑法规定的资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪使刑法条文显得较为繁琐，同时，其规定的罪状和法定刑存在着缺陷。第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪在罪状和法定刑上的缺陷有二（1）单位可以成为该罪的犯罪主体，而单位反而不能成为背叛国家罪、分裂国家罪、武装暴乱罪等被资助的、严重的危害国家安全罪的犯罪主体，即单位不能成为主犯罪的犯罪主体，却能成为从犯罪的犯罪主体，从而导致了立法上的不公平。（2）法定刑过低。新刑法第107条资助危害国家安全犯罪活动罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，这一法定最高刑过低。在共同犯罪中，帮助犯也是可以成为主犯的，资助危害国家安全行为属于被资助的危害国家安全罪的帮助行为，若刑法没有规定资助危害国家安全犯罪活动罪，那么，实施资助危害国家安全犯罪活动的人有时可以成为被资助的危害国家安全罪的主犯，而作为主犯有时可能受到处罚的最高刑为死刑。例如，甲以大量资金资助他人实施背叛国家罪，甲属于主犯之一，若按背叛国家罪定罪量刑，那么，甲可能受到的最高处罚是被判处死刑。但是，若按107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪处罚，其可能受到的处罚，最高才十五年有期徒刑。因为第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪与第102、103、104、105条的背叛国家罪、分裂国家罪等，属于法条竞合的情况，而第107条（资助危害国家安全罪）是特别法条。因此，当行为人资助他人实施了背叛国家罪等严重危害国家安全罪时，只能适用第107条按资助危害国家安全犯罪活动罪定罪处刑，而该罪的法定最高刑才15年，这就导致重罪轻判，量刑不公。第112条资敌罪在罪状和法定刑上也存在两个缺陷（1）第112条规定，在战时实施资敌行为才构成资敌罪，如果在和平时期实施资敌行为，那么，应按行为人所帮助的危害国家安全罪定罪处罚，按共犯处理。这时，将会出现量刑不公。例如，在战时向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按资敌罪定罪处罚，其法定最低刑为三年有期徒刑，而在和平时期向背叛国家的犯罪提供武器装备的，按背叛国家罪定罪处罚，其法定最低刑为十年。对于同一资敌行为，在和平时期受到的处罚可能重于非常时期（即战时），这显然是立法上的不公平。（2）由于第112条的资敌罪与第102条的背叛国家罪，存在法条竞合的情况，而第112条（资敌罪）属于特别法条，所以，在战时向实施背叛国家罪的人提供武器装备、用物资的情况下，即使资敌者起到主要作用，也只能按第107条（特别法条）资敌罪定罪量刑，由于资敌罪法定最低刑为三年有期徒刑，而背叛国家罪法定最低刑为十年有期徒刑，这就可能出现量刑不公的情况。3．投敌叛变罪采用简单罪状，且内容模糊不清新刑法第108条规定投敌叛变的，处。从条文可知，投敌叛变罪采用的是简单罪状，而简单罪状的最大缺陷是容易在理解上产生分歧。目前，对于何谓投敌叛变，刑法界仍存在许多分歧。若按通说，投敌叛变罪是指中国公民投奔并加入国内外敌方营垒，实施或意图实施危害中华人民共和国的行为或者在被俘、被捕后投降敌人并实施危害中华人民共和国国家安全的行为。它包括两部分内容一是中国公民投奔并加入外国敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为二是中国公民投奔并加入国内敌对势力，实施或意图实施危害国家安全的行为或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为。但是，就前一部分内容而言，它属于背叛国家的犯罪行为，理应作为背叛国家罪的一种情况，而不应作为投敌叛变罪的内涵，可见，若按通说来理解投敌叛变罪，那么，只有其后一部分内容才可作为投敌叛变罪的罪状。4．叛逃罪的罪状不够严谨叛逃罪规定在新刑法第109条，该条文原文为国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外，或在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处。这一条文可以有两种理解，第一种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件一是行为人必须具有叛逃的行为，二是行为人叛逃时或叛逃后实施了除叛逃以外的危害国家安全的行为（例如，为境外机构提供国家秘密，背叛国家，分裂国家等）。第二种理解是，叛逃罪必须同时具备两个条件一是行为人必须具有叛逃的行为，二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。若按第一种理解，设立叛逃罪纯属多余，因为在这一情况下，我们完全可以以行为人具体实施的危害国家安全行为（例如，背叛国家、分裂国家等）予以定罪处刑，根本没有必要另行规定叛逃罪。若按第二种理解，那么，叛逃罪的主体必须是较为特殊的国家机关工作人员（例如，高级官员、掌握国防高科技人员），其履行的公务也必须是特殊的公务（例如，与外国政府谈判）。由于新刑法109条所规定的罪状并不明确，所以，产生了前面的分歧。可见，现行的叛逃罪存在立法缺陷。笔者认为，前述第二种理解较为科学，但该条文的罪状应进一步予以完善。5、将为敌人指示轰炸目标作为间谍罪的罪状之一，这显得太牵强新刑法第110条规定的间谍罪将为敌人指示轰炸目标作为其罪状的一项内容，这显得牵强附会，并不科学。笔者认为，为敌人指示轰炸目标的行为，可以出现在许多不同种的危害国家安全罪的犯罪过程中。这种行为不宜作为危害国家安全罪中某个罪种的罪状内容。当行为人在实施背叛国家的犯罪行为时，如果行为人是负责指示轰炸目标的，那么，对这种为敌人指示轰炸目标的行为应以背叛国家罪定罪处罚。当行为人在实施分裂国家的犯罪行为时，如果行为人是负责指示轰炸目标的，那么，对这种为敌人指示轰炸目标的行为，应以分裂国家罪定罪处罚。只有行为人接受了间谍组织或其代理人的任务，并负责为敌人指示轰炸目标时，这种为敌人指示轰炸目标的行为才应以间谍罪定罪论处。根据上述分析，笔者认为，为敌人指示轰炸目标不应作为间谍罪的罪状。将为敌人指示轰炸目标从间谍罪的罪状中剔除后，间谍罪的罪状仅有以下内容参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，危害国家安全的行为。实践存在这样一种情况行为人没有参加间谍组织也没有接受间谍组织及其代理人的任务，但是，他明知对方是间谍组织、间谍人员或间谍组织的代理人而故意向对方提供国家秘密或情报，从而危害国家安全。由于这种行为直接帮助了间谍组织及其人员，帮其完成本身职务的工作，其性质应属于间谍行为，但是，新刑法第110条并未将这种行为作为间谍罪的罪状，这也是一个立法缺陷。（二）现行危害国家安全罪在犯罪归类上存在欠缺1、危害国防利益罪和部分侵犯国家秘密的犯罪并未归类于危害国家安全罪，而是归到其他类犯罪在新刑法分则里，第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪的大同类客体都是国家安全。这两类犯罪理应属于危害国家安全罪的内容，但是，它们却分别独立成章。由于军人违反职责罪的犯罪主体是特殊主体，同时，其罪种众多，因此，军人违反职责罪独立成章具有一定科学性。然而，危害国防利益罪独立成一章是没有必要的，它应归类于危害国家安全罪。此外，新刑法将一些涉及国家秘密的罪种没有归到危害国家安全罪而是归到其他类犯罪，这也是其立法缺陷。下面就刚提到的立法缺陷予以具体分析（1）危害国防利益罪宜归到危害国家安全罪一章，但是，新刑法却将危害国防利益罪单独成章。国防利益是指国家为了防备和抵御侵略和颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而拥有的、与军事有关的特殊利益，具体包括国防自身安全、武装力量建设、国防物质基础、军事斗争、国防秩序等方面的利益。为了依法巩固和加强国防，更有效地与危害国家根本利益的犯罪行为作斗争，新刑法增加危害国防利益的犯罪罪种是很有必要的。但是，危害国防利益的犯罪所侵犯的利益是涉及国家主权、领土完整和安全以及国家宪政秩序稳定的利益，换言之，这些犯罪侵犯的同类客体是国家安全，因此，危害国防利益罪应归类到危害国家安全罪，作为危害国家安全罪的一部分内容。新刑法将危害国防利益罪单独作为一章，这是不科学的。（2）涉及国家秘密的罪种宜归类到危害国家安全罪，然而，新刑法却将这些罪种分别归类到危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪根据保守国家秘密法第2条和第8条规定，所谓国家秘密，是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。具体包括（一）国家事务的重大决策中的秘密事项（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项（四）国民经济和社会发展的秘密事项（五）科学技术中的秘密事项（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。另外，政党的秘密事项中符合本法第2条规定的，属于国家秘密。根据这些规定，大多数侵犯国家秘密的犯罪都在一定程度上危害到国家安全。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为会危害国家安全，同样，为境内机构和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为以及泄露国家秘密的犯罪行为也会危害国家安全。当然，在所有涉及国家秘密的犯罪中，有部分犯罪可能不会直接危害国家安全，但是，从政治意义上说，它也会间接危害国家安全。从立法科学性角度看，犯罪分类主要应以犯罪同类客体为基础来分类，同时，可兼顾犯罪对象、直接客体、手段等特殊情况，在技术上作出适当调整。鉴于此，笔者认为，除了军人违反职责罪中的涉及国家秘密的犯罪外，所有涉及国家秘密的犯罪都应归类到危害国家安全罪一章。新刑法将涉及国家秘密的犯罪分别归类到危害国家安全罪，妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪四章，使新刑法显得繁琐、复杂，这不利于广大群众学习和理解刑法也不利于司法人员适用刑法，可见，这些涉及国家秘密的犯罪应系统修改和完善。2、危害国际安全秩序的犯罪亦应归类于危害国家安全罪，但是，新刑法并没有将这些犯罪予以规定自改革开放以来，我国对外交往日益频繁，并加入或缔结了相当数量的国际公约。随着政治、经济形势的变化和发展，我国将不可避免地出现一些危害我国与外国正常交往关系的犯罪，例如，对应受国际保护人员进行谋杀、绑架或其他侵害人身或自由的行为对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击的行为侮辱外国国旗、国徽的行为本国人私自对外宣战或实施其他行为诱发外国向我国宣战的行为外国人违反国际法侵略我国的行为除去、移动、伪造我国与外国的国境的界碑或其他标志或使其不能辩认的行为，等等。这些行为属于危害国际安全秩序的犯罪行为，同时，它们也是危害我国国家安全的犯罪行为。我国已加入了关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约等国际条约，根据有关条约，各缔约国在国内立法上有义务将侵害应受国际保护人员的罪行和其他有关罪行规定为犯罪，并对其规定相应的惩罚。为