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刑法论文-反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建.doc

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刑法论文-反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建.doc

刑法论文-反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建【摘要】确立反对强迫自证其罪制度,应当特别注意两点:第一,对于可能因为其证言而自陷有罪的证人,应当有权主张反对强迫自证其罪特权,而无论其是否是本案的刑事被告,也无论其是否处于刑事程序之中。第二,为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则,证人豁免制度是一种必不可少的折衷制度。反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。【关键词】强迫;自证其罪;特权;辩护【正文】在此次刑事诉讼法再修改中,吸收《公民权利与政治权利公约》的相关规定重塑我国刑事诉讼法的原则体系,已经成为立法者与诉讼法学者的一项基本共识。[1]但是,在重塑原则体系的努力中,以下法律移植问题却一直未能引起应有的讨论和重视:即新增法律原则的制度建构问题。显然,法律原则的引入绝非只是意味着在刑事诉讼法典的总则部分写下一个相关的立法条文。如果法律原则的基本精神根本无法渗透到具体的诉讼制度之中并透过具体制度的运作得以真实的展现,那么,即使在法典总则中写下相应的条文,最终也只能沦为看似诱人实则无用的“画饼”。在此意义上,“原则引入”与“制度构建”原本就是一个问题的两个方面;忽略“制度构建”的“原则引入”,根本不可能兑现重塑我国刑事诉讼原则体系的初衷。然而,一旦超出“总则规定”而将新增原则的制度构建问题纳入研究的视野,法律原则的引入与确立问题也就迅速变得错综复杂起来。首先,新增的法律原则必然会触动现有制度的多个部位。法律移植的历史经验表明,移植制度的影响往往会超出自身而波及相关的制度,甚至可能会引发既有制度的全局震动。作为环环相扣、前后承继的程序法,刑事诉讼制度更是相互牵动、彼此影响[2];而刑事诉讼法律原则的高度概括性以及由此产生的普遍适用性,则注定了必然会对现有法律制度产生比具体制度的移植更广泛、更为深刻的影响。其次,新增法律原则之间以及新旧法律原则之间必然会存在某种方向偏差甚至是直接冲突,因此,在引入一项法律原则的同时,立法者还必须对此进行价值权衡并通过具体的规则或制度作出明确的立法选择。德国法理学家阿列克西认为,“(法律)原则事实上是一种最佳化命令(optimizingcommands)[4]”。因此,在法律原则发生冲突时,需要的不是“全有或全无”的取舍,而是“以何种程度做出妥协的权衡与折衷”。在此意义上,一个成熟的法律原

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