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刑法论文-反思中国法学界的“权利话语”-从邱兴华案切入.doc

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刑法论文-反思中国法学界的“权利话语”-从邱兴华案切入.doc

刑法论文反思中国法学界的权利话语-从邱兴华案切入关键词权利话语/邱兴华案/精神病抗辩内容提要在中国法学界稳居支配地位的权利话语在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷,不仅对法律规范缺乏解释力,而且无力指导法律制度的设计。在关于邱兴华案的讨论中,权利话语暴露出它的先天不足,几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。权利话语自上个世纪八十年代在对抗阶级斗争话语中开始形成并逐渐流行,很快就成为中国法学界的主流话语。权利本位的学术讨论长盛不衰,其主要思想抢先进入各种版本的法理学教科书,差不多已成为唯一的正统学说。以某某权利研究命名的学术文献尤其是硕士和博士论文层出不穷,蔚为大观,据说可以汇集发展为一个权利学派。学者们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题,来思考和解决社会问题。为权利而呼唤,为权利而论证,为权利而斗争已成为学者们首要的学术使命并构成了权利时代的理论景象。二十多年来在所有围绕法律热点问题和轰动案例的讨论中,权利话语几乎无一例外地担当了主角。诚如张文显教授和姚建宗教授在他们的权利时代的理论景象一文中开篇所指出的我们的时代是一个迈向权利的时代,是一个权利备受关注和尊重的时代,是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。①毋庸置疑,权利话语的流行对于培养公众的权利意识和法律意识、促进司法机关和执法机关的法治观念起到了非常重要的作用,在特定的历史条件下,也为国家意识形态摆脱极左思想的控制提供了重要的话语和观念资源。更为重要的是,在权利保障机制尚未起步的时候,权利话语可以提供一个正确的舆论导向。但是,我们同时也应当看到,在解决具体法律问题或对某个特定社会问题提供制度性建议的时候,权利话语却显得软弱无力,以权利话语为依托的学术理论既缺乏描述性功能,又缺乏规范性功能不仅对法律规范缺乏解释力,而且无力指导法律制度的设计。正如本文借助邱兴华案的讨论将要揭示的,精神病抗辩以及精神病司法鉴定制度所涉及的许多复杂社会问题是权利话语无力触及更无力深入探讨的,在目前精神病司法鉴定制度尚不完善的条件下,争取为邱兴华做精神病鉴定的主张如果仅仅诉诸于权利话语来表达或论证,就会显得激情有余而论证不足。一、案件与问题2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事怀疑受害人调戏其妻连杀十人,手段残忍,在逃期间又杀死一人、重伤二人,邱兴华遂有杀人恶魔之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案,10月19日,被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服,提起上诉。12月28日,陕西省高级人民法院二审维持原判,邱兴华已于宣判当日执行死刑。这起案件之所以引起轩然大波,不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议,还因为这些争议涉及到了普遍人权和程序正义等令人生畏的法学理论问题。案发不久,当警方全力搜捕邱兴华的时候,精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔走,希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定,但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格,不是精神病人,因此具有刑事责任能力。11月30日的南方周末大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现,文章作者陈志华律师司法精神病学硕土,具有多年的精神病学鉴定经历明显倾向于刘锡伟的意见②。在邱兴华提起上诉后,其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更为引人注目的是,京城高校五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信,吁请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序③。网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注,舆论众说纷纭。多数评论支持专家们的意见,认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊炒作,是专家干预司法,是为杀人恶魔保命,是为某个群体精神病鉴定专家牟取利益。当二审法院以上诉人邱兴华无反常精神表现为由驳回精神病司法鉴定申请并判处邱兴华死刑之后,争论仍然没有平息。新浪网举行你认为邱兴华是否该进行司法精神病鉴定的调查,在参与调查的近6万名网民中,有63.78%的网友选择了应该,认为这是案犯邱兴华应当享有的权利。值得注意的是,主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的权利话语,大家都呼吁要保障精神病人的合法权益,包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。五位法学家的联名公开信声称被告人依法享有辩护权,享有提供证据的权利。只要有合理怀疑,申请鉴定就应当是被告方的当然权利,尤其是死刑案件。④公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出,如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决,当事人甚至失去了提出异议的权利⑤。法学专家和精神病专家之所以围绕着邱兴华案大做文章,其关注的范围显然不限于邱兴华的个人生死,也不限于亟待完善的精神病司法鉴定制度,他们更深刻的用意是通过制度改造,将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。⑥同时希望法院由此开创一个将被告人抗辩权置于优先地位的典型判例,并趁机培育法律职业界乃至整个社会尊重基本人权的观念。南方周末法制版主持人郭光东的署名文章更是明确声称鉴于邱兴华案的极大关注度,无论最终邱兴华被判有罪与否,一个公正、透明的司法鉴定过程本身,就是向全社会播撒人权观念、传播法的精神的一节大课堂,或许还是中国司法文明史的一个里程碑。⑦对致力于为权利而呼唤,为权利而论证,为权利而斗争的远大目标的法学家们而言,邱兴华案的出现可谓天赐良机。我尊重这些专家学者的良苦用心。如果单纯着眼于邱兴华案的法律问题,我也无意反驳法学专家们的意见,事实上,这些意见也基本合乎现行法律制度的内在逻辑。但若把视野扩展到围绕邱兴华案的争论所涉及的法学理论问题,就会发现有许多问题值得深入探讨。我更加关心的问题是,权利话语是怎样论证的它忽略或掩盖了什么为什么当人们尤其是法学专家在批评法院对邱兴华案的判决结果的时候,都不约而同地使用了权利话语为什么法院以及持反对意见者在对抗这些权利话语时显得力不从心权利话语在中国法学界和法律职业界的支配性地位意味着什么其后果如何借助于邱兴华案,我试图对上述问题做一些反思性探讨。二、权利话语是怎样论证的应当承认,专家们吁请法院为邱兴华启动精神病司法鉴定程序是有理有据的,在他们看来,鉴定无非是一种程序,鉴定结论也无非是一种证据,判决最终由法官作出。⑧法学专家何兵在接受记者采访时表示,邱兴华案并不复杂,法学家们无非是请求法院为邱兴华做一次精神病鉴定,目的是先把这个事情搞清楚,而不是主张绝对不能对邱兴华判处死刑你最多不过给他鉴定一下嘛,有什么事儿呢不妨碍你的审判。⑨然而问题并非像专家们所想像得那么简单,二审法院之所以固执地拒绝为邱兴华做精神病鉴定,也不像某些学者所猜测的,是出于原始的杀人偿命观念,法官快速结案的冲动,不当的错案追究制的掣肘,以及所谓民意、民愤的牵制⑩。根据目前的司法鉴定制度,只要邱兴华被精神病专家鉴定为因患有精神病而不能辨认或不能控制自己的行为,法院就只能做出无罪判决,这多半意味着杀人恶魔将会重返社会。更让司法机关担心的是,一旦为邱兴华案启动精神病司法鉴定程序,大量类似案件的判决结果以及由此引发的社会后果将难以预料也难以控制。免除精神病人刑事责任的法定依据是刑法第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。为什么法律会免除精神病人的刑事责任是为了保护精神病人的豁免权吗权利话语的使用者也许会这样不假思索地回答。然而,所谓精神病人的豁免权只是法律免除精神病人刑事责任的另一种表述,而不是一个解释。面对进一步的追问为什么法律应当保护精神病人的豁免权权利话语就只能借助于道德话语来敷衍,答案无非是,杀死或监禁一个不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人是不人道的,是一种耻辱,是历史的倒退11。然而这些道德判断只是规定的结果,而不是论证的结果。权利话语以及作为其基础的道德话语很少考虑道德判断赖以形成的社会条件,也因此无法应对更进一步的追问在我们的社会中,为什么杀死或监禁精神病人被视为不人道为了给精神病人的豁免权提供法理解释,郭光东写下了一段很有代表性的文字现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责,就在于法律只能处罚有主观恶意的人,对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人,完全不适用好汉做事好汉当的习例,无论其如何危及社会,都非出自他的自由意志,国家只能医治他、保护他而不是惩罚他,因为处罚于他不仅毫无意义,反倒是一种毫无人道的做法。这,彰显的正是一种大慈悲的人道主义情怀,是一种文明的法治精神。12这段文字的最大问题是缺乏社会科学的支持。惩罚精神病人之所以在任何社会都令人遗憾,其原因不在于这种做法毫无人道,也不在于精神病人犯罪都非出自他的自由意志,而是因为惩罚精神病人不会产生任何威慑、激励或矫正的效果。威慑理论这是关于犯罪与惩罚的主流经济学理论的基本假设是罪犯在总体上对外部环境的刺激都会做出反应,个体罪犯因此被假设为具有稳定偏好和追求预期效用最大化的理性人,然而精神病人根据定义却是不理性的,他们不具有辨认或控制自己行为的能力。如果刑罚的目标仅仅是威慑,那么惩罚精神病人完全是一种社会浪费。然而威慑并不是刑罚的唯一目标,刑罚的另一个目的是预防犯罪或者剥夺潜在罪犯的侵犯能力。如果可以合乎情理地预测到,某些人如果不被处以刑罚,就肯定会对他人、社会构成极大的侵犯威胁,就有理由通过监禁或死刑以剥夺其侵犯能力,即便他尚未真正实施犯罪,或者即便他能够支付相当于监禁损失的罚金13。对待精神病人犯罪的两难选择恰好反应了刑罚的威慑目标和预防目标之间的激烈冲突,刑罚偏向于哪个目标在很大程度上取决于国家支付能力和经济发展水平。古代社会之所以通常不会免除精神病人的刑事责任14,不是因为古代社会惨无人道,而是因为其政府财政无力承担强制医疗所需要的巨额开支。在这种社会条件下,精神病人的豁免权既不会获得社会承认,也不会受到法律保护惩罚精神病人既不是社会的耻辱,也不会被视为不人道。任何道德判断都不能独立于特定的社会条件,脱离特定社会环境的超越性道德原则只存在于人们的想像之中。一个社会之所以看上去比另一个社会更加文明、更加人道,最重要的原因是,前者有能力而后者没有能力拒绝去做一些令人于心不忍的事情。如今在我们看来,溺婴、鼓励老人自杀、奴隶制、窥探隐私以及刑事连带责任都是不人道的。然而,在一个极度饥馑的社会中,如果婴儿或老人的食物消耗会对青壮年的生存构成威胁,杀死婴儿或老人的现象就会司空见惯,甚至还会形成鼓励老人自杀的社会舆论15。当征服者者不能养活或释放战俘的时候,奴隶制不仅不野蛮,而且与杀死战俘相比显然文明得多16初民社会没有官僚机构和警察系统,因此否认隐私权就是一种社会控制的合理手段,可以有效降低犯罪率17与此相似,大规模的刑事连带责任降低了中国古代政府的管理成本,并维持了一种低成本的民间预警机制,尽管株连会给许多无辜者带来厄运,但如果没有这种制度,就可能会有更多的人丧身于频繁发生的叛乱之中18。同样的道理,尽管杀死或监禁精神病人的做法是残忍的,但如果除此之外国家和社会对于防范精神病人的暴力侵犯别无他途,那么免除精神病人的刑事责任就会造成更加残忍的结果。社会之所以能够容忍一种不人道的行为,往往是为了避免更大的不人道。三、权利话语忽略了什么免除精神病人的刑事责任以及保护精神病人的基本人权和诉讼权利都是不难做到的,棘手的问题在于,在这之后如何保护潜在受害人的生命和健康安全。根据刑法第十八条,对于不负刑事责任的精神病人,应当责令其家属或监护人严加看管和医疗在必要的时候由政府强制医疗。然而,这一旨在保护潜在受害人的法律规定却在执行过程中困难重重,甚至几乎是形同虚设。据统计,我国15岁以上的人口中大约有1600余万重性精神病患者,其中30%至40%有暴力倾向。仅精神分裂症患者就有700余万,一旦精神分裂症患者实施了暴力行为,其严重性和残忍性常常令人触目惊心。据专家估计,80%的重性精神病人得不到有效治疗,他们随时可能对他人或自己造成严重伤害。据研究报告,尽管约有80%的病人经过规范治疗能够临床治愈,但临床治愈后仍需长期追踪治疗,否则停药造成的复发率可能高达80%。精神分裂症患者的临床治愈率大约不到35%,完全痊愈率则不到20%,保守的估计甚至不到10%。临床痊愈后的维持治疗至少需要坚持2至3年目前大部分临床工作者认为应该延长至5年左右,如果发作过两次以上,维持治疗则需要坚持5至10年,甚至终生。精神分裂症的治疗是一项长期、系统、艰巨的任务,任何环节出了问题都有可能导致疾病复发,也随之增加了恶性暴力事件发生的概率19。央视记者于2005年8月在四川省自贡市的调查发现,在多数精神病人的家庭中,作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任,精神病人基本上都处于失控的状态下。有些精神病人家属不堪监护责任的重负,甚至对精神病人采取铁链捆绑等远比监禁更为残酷的方式,家属杀死精神病人的事件也屡有发生20。当患者家属或监护人无钱或不愿意出钱为患者治疗的时候,目前还没有任何法律约束机制去应对这一状况。不仅如此,刑法第十八条规定的政府强制医疗,目前也没有可操作性的补充条款,期待中的精神卫生法尚未出台,政府为精神病人强制治疗并出钱买单至今还只是一种设想。央视记者在四川省自贡市的调查中还发现,很多地方政府对于本地区精神病人的数量、分布、状态都不掌握,根本谈不上对精神病人的有效管理和强制治疗。针对精神病人的社区监控体系更是遥不可及,莫说在贫困地区,就是在经济发达地区也是闻所未闻的。2005年8月,四川省自贡市富顺县西南的一家精神病院总共收住了来自自贡市的各个区县54名病人,其中80%是因为有暴力倾向收治进来的,而且有相当一部分病人入院前就发生了严重的暴力行为21。尽管我不了解邱兴华案的案发地陕西省安康市的状况,但央视记者对四川省自贡市的调查却可以提供一个很好的参照,两个地区的经济发展状况和政府财政收入在全国范围内都属于比较落后的,估计两地政府对重度精神病人的管理和治疗不会有太大的差异。做出终审判决的陕西省高级人民法院自然要比法学专家和精神病专家更清楚当地的状况,他们之所以不顾专家吁请和舆论压力而固执地拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定,其中的原因不言而喻。我承认,如果法律规定了精神病人的豁免权,并且如果确有相当数量的精神病人家庭无力承担监护责任和医疗费用,那么政府为强制治疗出钱买单就是责无旁贷。据说即将出台的精神卫生法将规定政府承担对精神病人强制医疗的全部费用22,果真如此,对于防范精神病人的暴力侵犯以及最终切实保障精神病人的豁免权确实是一个可以期待的福音。然而考虑到强制治疗所需要的巨额开支以及许多贫困地区的政府财政状况23,对精神卫生法出台之后的实施效果仍然不敢盲目乐观。一种权利是否能够得到保障,并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识,也不仅仅取决于法学家是否具有为权利

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