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刑法论文-台、港、澳和大陆刑罚目 之比较 .doc

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刑法论文-台、港、澳和大陆刑罚目 之比较 .doc

刑法论文台、港、澳和大陆刑罚目之比较台、港、澳与大陆分属不同法系,且各自关于刑罚目的理论根据又不相同,故虽然都是中国的组成部分,但在刑罚目的问题上却表现出一定的差异性。一、台、港、澳的刑罚目的(一)台湾的刑罚目的台湾现行“刑法”中并无刑罚目的的规定。但由于台湾“刑法”直接受到德、日刑法理论的影响,所以台湾刑法学者关于刑罚目的的思想也都深深烙上了德、日刑罚目的论的痕迹。不过,学者之间在这一问题上多有分歧。如,韩忠谟教授认为“刑罚之最终目的,在于社会防卫。”[1]林山田博士指出“报应与预防乃构成刑罚目的之两大基本思想。”[2]张丽卿博士则认为“报应理论虽然是一种刑罚理论,但却不是‘刑罚目的理论’。因为,报应本身并不是一种工具或手段,报应并不是为了完成特殊之目的。”[3]应该肯定,张氏对把“报应”作为刑罚目的的批评是中肯的。因为,按德、日刑法学的通说来看,报应是被作为刑罚的本质来理解的。如果把报应作为刑罚的目的,这显然混淆了刑罚本质与目的的界限。如此看来,台湾学者关于刑罚目的的见解可概括为刑罚的终极目的在于社会防卫,具体言之,刑罚目的则在于预防犯罪,包括一般预防与特别预防。(二)香港的刑罚目的根据香港法律界人士(包括法学家和司法实务人员)的观点,香港的刑罚目的可概括为惩罚、阻吓、教正以及维护法纪。1惩罚香港法律界认为,刑罚的惩罚性目的,旨在显示社会人士对罪行的厌愤,以及犯罪人为其所犯罪行得到惩罚。对犯罪人判处刑罚,这是罪犯因其危害社会和侵犯他人的行为所必须付出的代价,也是其罪有应得和报应。如果不使犯罪人受到必要的应得的惩罚,就无法伸张社会的正义,就不能平息人们的愤怒,就不会体现法律的公平。因此,对于犯罪人必须给予一定的惩罚,如判处罚金、剥夺自由或其他权利;对那些狠毒和残忍的罪犯甚至判处重刑,以剥夺其危害社会的条件。在英美刑法理论中,关于刑罚的目的,向有报应主义与功利主义之争。其中,报应主义认为,社会应当给予损害社会的人以损害,因此刑罚是正当公道的。只有被判定有罪的人,才应受到刑罚的惩罚,刑罚的轻重应当同犯罪行为对社会的损害程度相当。由此可见,香港刑罚的惩罚目的,不仅受到英美等西方国家刑罚目的理论的影响,而且深深地打上了中华法系传统刑罚思想的明显烙印。当然西方刑法理论也有一种观点认为,把惩罚作为刑罚的目的,既不人道又陈旧过时,但是香港刑法学界对此并不赞同和盲从。这表明中国传统道义观念在华人占大多数的香港社会的存在的确根深蒂固。2阻吓刑罚的阻吓目的,旨在威慑或遏制犯罪者使其不再重犯,同时,也使可能犯罪者不致犯罪。因此,阻吓目的,亦称威慑、遏制、预防目的。具体指通过对已然的犯罪施以严厉刑罚,既阻吓、遏制犯罪人不再重犯,又威慑、阻吓或遏制未然的犯罪,使可能犯罪的人认识到犯罪者难逃法网,不可稍存侥幸之心,从而知所戒惧,遏制犯罪意念,不敢以身试法。也只有使犯罪者罪有应得,受到惩罚,才能对可能重犯或想要犯罪的人起到阻吓、威慑作用,达到遏制和预防犯罪的特殊和一般功效。前述与报应刑论相争的功利刑论认为,刑罚给犯罪人以痛苦,施加痛苦的目的是使犯罪人以后不想再去犯罪,以及使其他可能犯罪的人看到犯罪人被施以刑罚的痛苦而不敢去犯罪。可见香港刑罚的阻吓目的,受到中国传统刑罚观念与西方刑罚思想的影响,是中西刑罚文化交融的产物。3教正刑罚的教正目的,旨在使罪犯受到教育,得以矫正,改过自新。教育刑论作为刑罚目的的一种学说曾在英美等国流行一时。但是晚近以来,由于英美等国犯罪率居高不下,因而致使其一些刑法学者对刑罚的改造教育作用的观念动摇,转而鼓吹应以严刑峻法来阻吓犯罪,极力主张刑罚的惩罚和威慑目的。但是,这种刑罚思潮并没有给香港刑罚带来多大冲击。对罪犯的教正即教育和矫正仍然是香港刑罚的主要目的之一。香港刑罚在适用上和执行中对罪犯坚持教正的刑罚目的,既注重惩罚,又注重教正。惩教并重,寓教于惩。一方面,严格督促服刑罪犯从事狱内狱外的劳动。如罪行严重、刑期较长的罪犯,只能在高度设防、监视严密的监狱内从事繁重体力劳动;而罪行轻微的罪犯,则可在狱外从事植树、修路、建筑等劳动。另一方面,也对罪犯坚持进行各种职业教育,使其学习劳动技术。特别是对青少年罪犯,必须进行普通教育及职业训练,着重训练他们养成遵守纪律、辛勤劳动的习惯。通过教育和职业训练,提高其知识水平,培养其正当谋生的技能,以便在获释后重返社会时能够自食其力。对那些出狱后暂时找不到工作的人,还专门设有“过渡期宿舍”,让其暂居其中,一方面等待时机找寻工作,一方面逐步适应社会上的正常生活。这样,既可以避免他们因找不到工作而流浪社会,惹事生非,滋生邪念,铤而走险;也可以使他们与外界一些引诱因素相隔离,便于巩固改造教育成果。此外,对一些犯罪人出狱后,进行社会监督,做好善后工作,务使其弃恶从善,改过自新,不致重蹈复辙,再次犯罪。根据香港惩教机构的统计,各类犯人在获释出狱后未犯新罪的平均率在80%以上,可见香港对罪犯的教育和矫正甚有成效。4维护法纪香港刑法界人士认为,维护法纪“是对犯罪人适用刑罚时最重要的目的,也是判刑时最需要考虑的大前提”。刑罚维护法纪的目的,就是要使更多的人遵守法律,减少罪案。为了不使法治权威受到损害,就必须严格地执行法律,有罪必究,使社会成员知道罪不可犯,法不可违,依法行事,以免自坠法网。此外,香港刑法界关于刑罚的目的,还有其他一些看法。例如,有人认为,香港刑罚的主要目的是(1)防止罪犯本人再犯罪;(2)防止他人实施犯罪;(3)反映社会对某些行为的否定。这种观点的前两个见解,实际上是特殊预防和一般预防的刑罚目的观,它与前述刑罚的阻吓目的的内涵并无二致。至于第三种观点,香港刑法界则认识不一。例如,香港有些法官并不赞成这种刑罚目的观,认为判案时根本不需要考虑社会舆论的反应,而只根据法律或判例去定罪判刑。相反,有些法官则认为,“法庭在决定适应刑罚时,应考虑公众的意见。法庭在判刑时不一定要反映出公众的意见,但也不能置若罔闻”,“量刑必须斟酌入情,判处的惩罚也必须和舆论及社会各界有识之士的想法协调一致,才可切实施行及为社会接受”。“丧失能力”,也是香港刑法界关于刑罚目的的一种观点。丧失能力,又称犯罪遏制,是指将犯罪人关进监狱使其丧失侵害社会的能力。有人认为,丧失能力,从法院通过对特别危险的犯罪者判处监禁刑而将其与社会隔离起来这个意义上说,也是预防犯罪的一种形式。但是,也有人并不赞同这种观点,认为尽管有许多案件,如强奸、抢劫、蓄意使他人身体遭受严重伤害、贩毒等,因为性质严重,在任何情况下,都应判处长期徒刑。但是,“长期监禁,足以破坏罪犯与家庭关系,更促使罪犯成为‘监狱社会’的一份子,与社会疏离。况且,长期监禁不但令犯案者丧失做人的责任感,还增加犯案者他日重新投入社会时所必须面对的种种问题”。由此可见,香港刑罚的目的,还是一个值得进一步深入研讨的问题。(三)澳门的刑罚目的1996年1月1日起开始生效的澳门刑法典第40条明确规定了“刑罚及保安处分之目的”,这就为我们探讨澳门刑罚之目的提供了法律依据,从而避免了在刑罚目的论上的诸多争论。该条第1款指出“科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会。”[4]第43条又规定“(1)徒刑之执行应以使囚犯重新纳入社会为方针,为此,应教导囚犯,使之能以对社会负责之方式生活而不再犯罪。(2)徒刑之执行亦具有预防犯罪以防卫社会之作用”[5]这里应当指出,澳门刑法典虽然只就“科处刑罚”与“徒刑之执行”(亦即量刑与行刑)规定了刑罚目的,其实,由于制定刑罚的意义在于适用刑罚和执行刑罚,所以,我们不妨把澳门刑法典第40条、43条所规定之刑罚目的作为澳门整体意义上的刑罚目的。从澳门刑法典第40条、43条规定之刑罚目的来看,澳门的刑罚目的论完全吸收了新社会防卫论的思想。意大利学者格拉马蒂卡曾经指出作为社会防卫武器的刑罚,其客观目的不应只是保障市民人身、财产等安全,更重要、更本质的目的是“改善那些反社会的人”,并使之回归社会[6]。如果对澳门刑法典第40条、43条作一归纳,我们可以把澳门的刑罚目的概括为如下两方面1保护法益。刑罚是同犯罪作斗争的最有效武器之一。正因为如此,国家(或地区)立法机关才创制了刑罚,司法机关进而对犯罪人适用刑罚和执行刑罚。而创制刑罚、适用刑罚以及执行刑罚的目的就在于防止犯罪对社会的侵害,亦即为了保护法益。所谓法益,既指社会整体利益,又包括公民个人的人身、财产等各项权益。从这一分析来看,澳门刑罚目的的“保护法益”思想,“实际上体现的是刑罚一般预防的要求”[7]。2使行为人重新纳入社会。所谓“使行为人重新纳入社会”,也就是社会防卫论所主张的“改善那些反社会的人,使之回归社会”之意。质言之,刑罚的意义与目的不是象以往人们所理解的那样是要对行为人的恶行施以报复和惩罚,而是通过对行为人适用刑罚、执行刑罚从而使之悔过自新,改正恶习,不再犯罪,树立社会责任感和自信心,并真正回到正常的社会生活轨道上来,“这与刑罚特殊预防的目的是相吻合的”[8]。二、中国大陆的刑罚目的中国大陆关于刑罚目的的认识,在过去很长时间内受到前苏联刑法理论的影响,故这里有必要对前苏联刑罚目的作一简短回顾。(一)前苏联的刑罚目的前苏联刑法理论界对刑罚目的的研究开始较早,并经历了一个漫长的历史过程。早在20世纪20年代,由于受社会防卫思想的深刻影响,1926年制定的苏俄刑法竟取消了“刑罚”这一概念,而代之以“社会保卫方法”。其“社会保卫方法”之目的,根据1926年7月1日生效的苏俄刑法第9条,乃是“(1)预防曾经犯罪者之重新犯罪;(2)警戒社会中之其他不稳定分子;(3)使曾经犯罪者适合劳动者国家之共同生活条件。”而1978年修订的苏俄刑法典第20条则将刑罚目的表述为“刑罚不仅是对所犯罪行的惩治,而且还以改造教育被判刑人,使之诚实对待劳动,认真执行法律,遵守社会主义共同生活规则,并以预防被判刑人重新犯罪和其他人犯罪为目的”在理论上,前苏联刑法学家关于刑罚目的的认识也存在分歧和一致的地方。50年代,法学博士萨尔果洛得斯基指出“刑法中刑罚的目的是由适用这种刑罚的国家职能和任务所决定的在苏维埃刑法中适用刑罚时,镇压的任务和教育的任务是不可分割的。”[9]不难看出,萨尔果洛得斯基是倾向于认为刑罚的目的与刑法的任务是一致的,那么刑罚的目的就是一曰镇压,二曰教育。这里“镇压”,当然是指惩罚犯罪分子,即主张刑罚具有惩罚的目的“教育”,即指对犯罪分子的教育改造。他还强调了“镇压”与“教育”二者有机统一,不可分割。然而,萨尔果洛得斯基在同一篇论文的另一个地方却又写道“苏维埃刑法中的刑罚并不将惩治作为自己的目的”[10]。这就出现了论述的前后矛盾。萨尔果洛得斯基虽然指出“适用刑罚的目的,就是使犯罪人以后不再犯罪”,但他又说“刑罚在过去和将来始终起着一般预防和特殊预防的作用”[11]。萨尔果洛得斯基一会儿把刑罚目的说成是预防犯罪(“使犯罪人以后不再犯罪”),一会儿又说一般预防和特殊预防是刑罚的作用(见前引文),这说明他把刑罚的作用(功能)与刑罚目的混为一谈了。虽然萨尔果洛得斯基的观点在当时并不能完全代表苏联刑法学界的刑罚目的论,但从这里,我们却可以看到当时苏联刑罚目的论上的冲突与矛盾。如果说50年代以萨尔果洛得斯基为代表的刑罚目的论偏重于特殊预防(对犯罪分子的镇压与教育),那么80年代以HA别利亚耶夫等人为代表的苏联刑法学家则既注意到了刑罚目的的特殊预防,也注意到了刑罚目的的一般预防。他们指出“苏维埃刑法中,刑罚所具有的目的,就是为了预防犯罪者本人(特殊预防)以及他人(一般预防)实施新的犯罪行为。”[12]简言之,他们认为刑罚目的就是一般预防与特殊预防。另外,与萨尔果洛得斯基的观点相比,别利亚耶夫等人明确地把一般预防与特殊预防当作刑罚目的,而萨尔果洛得斯基似乎更倾向于将其当作刑罚作用(功能)。(二)大陆的刑罚目的大陆社会主义刑罚学体系建立较晚,而且深受前苏联刑罚理论的影响。因此,前苏联刑罚学中的一般预防论与特殊预防论很自然地成为大陆刑罚目的论的中流砥柱。然而近10余年来,理论界对刑罚目的多有争议,学者们根据自己的理解,提出了多种见解。主要有以下几种观点第一种观点认为刑罚目的分为三个层次两项内容,即刑罚的根本目的是“预防犯罪,保卫社会”,直接目的则是“惩罚伸张正义;威慑抑制犯罪;改造自觉守法”[13]。第二种观点认为“刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥,明确地说,便是最大限度地预防犯罪”[14]。第三种观点认为“刑罚目的应该是报应与预防的辩证统一,即刑罚目的二元论”[15]。第四种观点认为刑罚的目的是特殊预防,即预防犯罪分子再次犯罪,以及一般预防,即教育和警戒社会上可能犯罪的分子,使他们不致走上犯罪的道路[16]。第五种观点认为刑罚的现有目的为“惩罚和预防”,应有的刑罚目的是“以教育为中心的预防论”[17]。第六种观点认为刑罚的直接目的是“惩罚、威慑、改造、安抚、教育”,终极目的是“保护社会主义生产力和生产关系”[18]。由于大陆1979年刑法和1997年刑法均没有明确规定刑罚目的,所以才出现了上述多种多样的刑罚目的见解。应当肯定,这些关于刑罚目的的见解均有其合理的一面。但是,在大陆占通说地位的还是第4种观点,即特殊预防与一般预防的刑罚目的论。

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