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刑法论文-国有公司犯罪若干疑难问题研究.doc

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刑法论文-国有公司犯罪若干疑难问题研究.doc

刑法论文-国有公司犯罪若干疑难问题研究上海社会科学院法学所“公司犯罪研究”课题组关键词:国有公司犯罪/犯罪主体/财产属性/客观行为/司法认定内容提要:我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员的规定是不科学的,使国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护处于空白状态。国有单位或行政事业单位违反法律、行政法规,滥用职权而乱收费、乱罚款、乱摊派所得的款项,应认定为国有资产。贪污受贿犯罪既遂后,行为人对赃款赃物的处分不能从贪污受贿数额中扣除,而只能用作从轻量刑的情节之一予以考虑。国企改制中隐匿国有资产投入新公司行为应认定为私分国有资产罪。一、国有公司犯罪主体的认定1.刑法第165-168条的主体问题现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员,即第165条“非法经营同类营业罪”的主体是“国有公司、企业的董事、经理”,第166条“为亲友非法牟利罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”,第167条“签订、履行合同失职被骗罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”,第168条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。这种限制彰显出其保护国有公司、企业、事业单位的合法利益即国家利益,防止国有资产流失,实现国有资产的保值增值的目的。总体上来说具有其合理性,然而这种限制随着我国国有企业改革的进一步深入,已越来越显示出弊端。因为它不能有效、全面地实现混合所有制经济中的国有资产的保值增值。根据党的十六大和十七大确立的经济关系发展目标,混合所有制经济或股份制已成为或即将成为公有制中国有经济的主要实现形式。根据公司中是否有国家出资及其出资的比例大小,可将公司分为国有独资公司(即公司资产全部为国家所有的有限责任公司)、国家参股公司,后者又可分为国家绝对控股公司、国家相对控股公司、非国家控股公司。对国家参股公司是否属于刑法意义上的“国有公司”,理论上和实践中均存在争议。基本观点有:第一,国家控股公司是国有公司。其认为公司的财产有相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司是国有公司,或者“国有公司是指国有资本占主体的公司”。①第二,国家绝对控股公司属于国有公司,国家相对控股公司不是国有公司。此种观

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