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刑法论文-在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》.doc

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刑法论文-在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》.doc

刑法论文-在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是:裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”,一方面追寻刑法的安定适用,另一方面追寻个案正义的实现;然而此二者又非总是和谐相处,从而裁判者可以兼收并蓄;正如哈贝马斯指出的,法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系,在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中,——当然其它部门法的适用也无疑会遇到,——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是,由于各种部门法情况各异,法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证,才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束,这种“具体分析”就显得更为重要。因此,刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论,在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”,[3]既要注意到刑法学自身的特征,又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学,以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的,我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的:“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间,惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”(序说,Ⅰ)然而这样的目标能否达成,也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的,还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔,抑或完全是一种幻象?此点由于前述难题之存在,而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”,因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识,而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作,可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中,在规范与事实之间往返顾盼”而展开的,最终欲达成的正是文首提出的:裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的:法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题,司法裁判问题三个范畴;法律问题中又包含了法律发现和法律推论(推论是为了裁判之外部证立)二端,事实

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