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刑法论文-坚硬的理论,弹性的规则——罪刑法定研究.doc

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刑法论文-坚硬的理论,弹性的规则——罪刑法定研究.doc

刑法论文-坚硬的理论,弹性的规则——罪刑法定研究关键词:罪刑法定/弹性刑法/纯正情节犯/纯正兜底犯内容提要:依据弹性刑法判案,无论定罪还是不定罪,形式上都合法也都违法。本研究通过对新老刑法、中外19部刑法典、中国刑法的435个罪名及2万多个真实案例的大跨度经验考察和深度数据挖掘发现:中国刑法的弹性较大,并伴有“不严不厉”或“厉而不严”的倾向,但弹性刑法的司法适用率其实很低;弹性刑法的原因主要不在于犯罪的复杂性而在于立法本身;严格控制弹性刑法应该是罪刑法定的应有之义。一、罪刑法定的一个内在矛盾形式性和明确性都是罪刑法定原则的应有之义,但在有些案件的审理中,无论是否定罪都符合形式性要求,但其规范根据本身都不明确。其中,罪刑法定的形式性可以理解为成文法主义或者法律主义,即“什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,亦即各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说,就是‘法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚’”。①另一方面,罪刑法定的明确性可以理解为“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”②在罪刑法定语境下,无论从两者关系的角度,③还是从人权保障的功能角度,④形式性与明确性之间的一致性都显而易见:没有制定法形式的明确性,只存在于英美判例法的法律渊源中;而不要求明确性的所谓形式性,最多可能出现在“杀人者死,伤人及盗抵罪”这样的法律中。然而,人们还是不情愿地意识到,明确性是刑法学中最不明确的概念之一,⑤明确性的判断标准也莫衷一是。⑥具体到中国刑法中,可能让罪刑法定暴露其自身矛盾的至少有两类刑法规定:一类是纯正情节犯,即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形,⑦如《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,构成侮辱罪、诽谤罪。另一类暂且称其为纯正兜底犯,即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形,⑧如《刑法》第225条规定,构成非法经营罪的行为,除了(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明

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