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刑法论文-基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵.doc

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刑法论文-基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵.doc

刑法论文基、序、等刑罚的相应性的蕴涵「内容提要」本文对刑罚的相应性原则的蕴涵作了系统的探讨。作者认为,基的相应、序的相应与平等性是相应性的不可或缺的三项基本要求。基的相应性是刑量与罪量在绝对意义上的相应,序的相应是罪量与刑量在相对意义上的相应,平等性是相同的罪量应受的刑量应该一致,三者共同制约着立法上法定刑的确定与司法上判定刑的裁定。「关键词」相应性/罪量/刑量/基的相应性/序的相应性/平等性「正文」刑罚的相应性,或称罪刑相适应、罪刑均衡,是一条举世公认的刑罚原则。然而,有关这一原则的基本蕴涵,却远未在中外学界成为共识。究竟什么是相应性,相应性对配刑的制约作用何在这不但为中国学界所很少论及,而且在国外学界分歧较大。在此,作为一种初步探讨,笔者提出并论证相应性是由基的相应、序的相应与平等性三项要求有机结合的统一体。一、关于相应性蕴涵的分歧贝卡利亚是最早提出并使罪刑相适应原则理论化的学者之一。但是,在他所设计的罪刑轻重阶梯中,注重的只是不同犯罪与刑罚之间在轻重次序上的相对对应,而对特定的犯罪与特定的刑罚之间的绝对相应性肯定不足。他提出,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。〔1〕虽然我们看不出贝氏主张如此便足够了的理由,但是,其只求不同罪刑等级的轻重次序的对称即相对的相应性,不求特定的刑量与特定的罪量的对称,即绝对的相应性,却是显而易见的。在当代,美国学者哈格对配刑的绝对相应性持明确的怀疑与否定态度。他认为,刑罚的轻重是可以绝对衡量的,但是,要衡量不同犯罪的绝对分量或它们在分量上的具体(基的)差异是不可能的。因此,我们不能证明无论以何种方式对不同犯罪的报应的绝对(基的)分量的正当性。我们最多能够证明一个人为什么比另一个人应受到更重或更轻的惩罚的正当性。〔2〕因为即使是合理地相似的犯罪的绝对分量也不可能在基的意义上得到衡量。即使当其可以衡量时,刑罚的绝对尺度与其差异也不能被证明是正当的。我们不能衡量严重性的程度之间的间隔,但是,我们可以按照犯罪更重还是更轻来排列犯罪的顺序,并按照严厉性来排列刑罚的顺序。刑罚的严厉性顺序可以且应该与犯罪的严重性顺序相对称。〔3〕美国学者莫里斯也对刑与罪的绝对对应持否定态度。他认为,相应性对于刑罚的分配不是一条决定性的原则。它是一条限制性的原则,它的作用在于确定可以适用于任何犯罪并且有助于限定不同犯罪之间的刑罚的关系的判决的上下限,〔4〕而不能绝对决定与不同犯罪相适应的刑量。其理由是,谁也无法精确地确定,在多大程度上,刑罚是任何类型的犯罪所该受的。我们只能掌握在轻重上明显地不均衡的东西。〔5〕显然,哈格与莫里斯不但与贝卡利亚一样只主张刑序与罪序的对称,即相对的相应,明确否定特定刑量与特定罪量相对应即绝对对应的可行性,而且指出了绝对对应之不可行性的原因在于一种犯罪的绝对分量以及不同犯罪在分量上的差异不可衡量,从而导致一种刑量对于一种犯罪是否相应以及不同犯罪的不同刑量应该相差多大的无法判断。与以上否定绝对相应性的主张相反,美国学者赫希与比多等提出,相应性不只是要求刑量与罪量的序的相应,而且还要求刑量与罪量的绝对对应。在赫希看来,相应性既是一条限制性的原则,又是一条决定性的原则。〔6〕作为一条限制性的原则,相应性确定刑罚的基的量,即通过至少对某些犯罪确定绝对的严厉性水平而固定刑罚的幅度,也就是说,在对所有种罪分配刑罚时,相应性要求确定最重的种罪的刑罚幅度即最重的刑罚幅度与最轻微的犯罪的刑罚幅度即最轻的刑罚幅度,而在确定某一种罪的刑罚幅度时,相应性要求确定幅度的上限与下限。作为一条决定性的原则,它确定刑罚的序的量,即一种犯罪应该如何相对于相似的犯罪行为并相对于一种更轻微或者更严重的性质的其它犯罪而受到惩罚。因此,均衡性是决定性的原则犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉性应该是决定性的。〔7〕由上可见,关于相应性的蕴涵之争实际上便是相应性作为一条刑罚原则对于刑罚的分配所起的究竟是限定作用还是决定作用之争,以及假如其作用在于限定,其限定的是某一种罪的刑罚分配还是限定的是某一个罪的刑罚的分配之争。哈格与莫里斯主张,相应性只是一条限定性的原则,其限定的是个罪的刑罚的分配范围,而赫希主张相应性既是一条限定性的原则,又是一条决定性的原则,其限定的是种罪的刑罚的分配范围,决定的是个罪的刑罚的分配分量。刑罚的分配既包括立法上法定刑的确定又包括司法上判定刑的裁定,而相应性作为配刑的原则自然也同时制约着法定刑的确定与判定刑的裁定。将相应性仅仅理解为一条制约判定刑的裁定的原则,忽视其对法定刑的确定的制约作用,无异于是对这一原则本身的否定。因为法定刑的确定是配刑的第一个逻辑步骤,构成判定刑的裁定的前提,忽视相应性对法定刑的确定的制约作用,所确定的法定刑不是过重便是过轻,而根据过重或过轻的法定刑幅度裁定判定刑,即使做到相应也只不过是不相应的前提下的相应,即有名无实的相应。同时,对种罪所确定的法定刑只是一种幅度,而不是一种绝对确定的刑罚或者刑期,这一幅度与种罪的罪量的模糊性是对应的,不生以绝对单一的刑量对付绝对不确定的罪量,以至刑量与罪量不对应的问题。因此,犯罪的分量以及不同的犯罪在分量上的差异无法衡量,并不构成否定相应性对于法定刑的上下限的限定作用的理由。另一方面,种罪的刑量幅度一旦确定,其便具有绝对性,种罪内的不同个罪的罪量均可以相对地划分出轻重等级,并按重罪重刑、轻罪轻刑的要求找到与之对应的判定刑或确定判定刑的基准。因此,基于法定刑的确定与判定刑的裁定的不同特点,相应性对于法定刑的确定应该是一条限定性的原则,它限定着种罪的法定刑的幅度的上下限,对于判定刑的裁定则应该是一条决定性的原则,它决定着判定刑的确切分量。与相应性对配刑的这种双重制约作用相对应,当我们按相应性的要求而确定配刑的基点是我们称之为其的相应,而当我们按照相应性的要求确定配刑的轻重顺序时,我们将其称为序的相应。正如没有基数便不可能有序数、没有绝对便没有相对一样,没有基的相应,序的相应也就无从谈起。研究相应性的蕴涵,问题不在于基的相应性是否与应否构成相应性的规定之一,而在于论证基的相应与序的相应对配刑的具体要求。二、基的相应性赫希指出,基的相应性是这样一项要求,即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例。〔8〕尽管赫希在此强调的只是种罪与法定刑幅度之间的绝对相应,但是,正如相应性不只是一条指导法定刑分配的原则而且还制约着判定刑的裁定一样,基的相应性的制约作用也不只限于对法定刑的绝对水平的限定,而且还表现为对判定刑以及确定判定刑的基准的绝对要求。因此,严格说来,所谓基的相应性,是指作为分配的对象的刑量与作为被分配的对象的罪量在绝对意义上应该相适应。(一)基的相应性对法定刑的制约基的相应性对于配刑的限制作用首先表现在对立法上法定刑的分配着特定的要求。立法上法定刑的分配主要解决的是同一类罪中不同种罪法定刑的幅度的比例,同一种罪法定刑幅度的轻重以及同一种罪中不同格罪法定刑的格度的轻重。与此相适应,基的相应性对法定刑的分配的要求也表现在为同一类罪中的不同种罪的法定刑幅度排序寻找基点、为各种罪法定刑幅度设定上下限以及在法定刑需要分格的情况下设定法定刑格度的上下限三个方面。1.基的相应性对同一类罪中的不同种罪的法定刑幅度排序的制约当我们要求士兵按高矮顺序列队时,队列的一端应该是最高的士兵,而队列的另一端则应该是最矮的士兵。只有如此,其他士兵才可能依次排列,也才可以成其为队列。因此,列队的前提是找出所谓排头兵或者排尾兵。基的相应对同一类罪中不同种罪的法定刑的幅度排序的要求便是确定配刑序列的排头罪或者排尾罪,将最重的法定刑幅度分配给最重的种罪,形成罪刑序列中的最高级,将最轻的法定刑幅度分配给最轻的种罪,形成罪刑序列中的最低级,以便为同类犯罪中界于最重与最轻的种罪之间的其它种罪的刑量的确定找到基点。因为在未确定哪一种罪是应配最重的法定刑幅度、哪一种罪应配最轻的法定刑幅度的情况下,所有种罪的法定刑幅度的轻重便缺乏确定的着手点,〔9〕罪刑轻重序列便既无法由高到低也无法由低到高地确定。由于最重罪或者最轻罪与最重刑或者最轻刑之间的罪刑等级作为最高或者最低罪刑等级不是从与其它罪刑等级的比较而是从最重罪本身的绝对罪量与最重刑的绝对刑量得出的,而其它罪刑等级都是以其为排序的初始基点而相对地排列的,因此,它具有绝对性,属于基的相应性所制约的范畴。基的相应性对不同种罪的法定刑幅度的排序的这一制约作用可以侵犯人身权利类罪中的数种罪的法定刑排序为例,用图1表示图1基的相应性对不同种罪法定刑幅度排序的要求杀人罪罪量幅度三年以上有期徒刑至死刑侵犯通信自由罪罪量幅度拘投至一年以下有期徒刑如图1所示,当我们要对侵犯人身权利类罪分配法定刑时,基的相应要求要么首先确定与作为最重种罪的杀人罪的罪量幅度相对应的法定刑幅度,将其作为最重的法定刑等级,从而组成最高罪刑阶梯,以便其他种罪的罪刑等级以此为基点而由重到轻地排列要么首先确定与作为最轻种罪的侵犯通信自由罪的罪量幅度相对应的法定刑幅度,将其作为最低的法定刑等级,从而组成最低的罪刑阶梯,以便其它种罪的罪刑阶梯以此为基点由轻到重地排列。假设现行刑法对杀人罪规定的三年以上有期徒刑至死刑是杀人罪所应该分配的法定刑幅度,我们便为侵犯人身权利类罪的罪刑等级的排序找到了由重至轻的基点。假设现行刑法对侵犯公民通信自由罪所规定的拘役至一年以下有期徒刑是该罪所应受法定刑幅度,我们便为侵犯人身权利罪的罪刑等级的排序找到了由轻至重的基点。但是,在我们既不首先确定侵犯人身权利类罪之最高罪刑等级也不确定该类罪之最低罪刑等级这一绝对基点的情况下,所有种罪的罪刑等级的确定也就无从入手,类罪的罪刑阶梯的排序无从谈起。2.基的相应性对同一种罪法定刑幅度的上下限的制约赫希对基的相应性之于法定刑的上限与下限的限制的必要性有过十分精当的表述。他写道即使在一个幅度上的刑罚被按照犯罪的严重性排列,如果其整个严厉性足够上浮或者下浮,幅度也可能违反基的相应性。如此上浮以至其对较轻的犯罪行为施加广泛的剥夺自由的一个刑罚幅度,会引起异议,因为它要不夸大了对该行为的谴责,要不便低估了被告被剥夺的权利的重要性。相似的推理会支持对下浮刑罚幅度如此之多以至严重的犯罪被施加轻微的刑罚的异议。〔10〕在这里,赫希强调特定种罪的法定刑幅度应该与该种罪的严重性幅度相对应,而使二者相对应的途径就在于寻找与严重性相对应的幅度的固定点,亦即幅度的上限与下限,以免因上限或下限过高而使整个幅度过高,或者因上限或下限过低而使整个幅度过低,以至即使幅度内的刑量轻重有序,也因整个幅度过重或过轻而使法定刑不具有相应性。上、下限过高以至法定刑幅度失重,必然导致对种罪内的所有格罪与个罪的配刑过重,而且,幅度内的刑量一旦被对应地分配,所有格罪与个罪所受之刑便必然普遍过重。试举一例,用图2表示,以资说明甲种罪本只应规定1年至10年有期徒刑,其低格法定刑应为13年有期徒刑,高格法定刑应为310年有期徒刑。但是,其法定刑幅度被规定为5年以上有期徒刑至死刑,其低格法定刑被定为310年有期徒刑,高格法定刑被定为10年以上有期徒刑至死刑。这样,法定刑本只应该为13年有期徒刑的低格罪的法定刑变成了310年有期徒刑,而法定刑本只应该为310年有期徒刑的高格罪的法定刑变成了10年有期徒刑死刑。在这种情况下,虽然幅度内部高、低格法定刑与高、低格罪具有轻重对应性,在相对意义上不违背罪重刑重、罪轻刑轻的序的相应性的要求,但是,在绝对意义上说,无论是高格还是低格法定刑相对于高格与低格罪,都因失之过重而无相应性可言。图2法定刑幅度绝对失重实然高格(10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)应然高格(3年以上实然低格(3年以上10年以下有期徒刑)10年以下有期徒刑)应然低格(1年以上3年以下有期徒刑)上、下限过低以至法定刑幅度失轻,必然导致对种罪内的所有格罪与个罪的配刑过轻,而且,幅度内的刑量一旦被对应地分配,所有格罪与个罪所受之刑便必然普遍过轻。举一与上例相反的例子,用图3表示,这种必然性便显而易见乙种罪的法定刑幅度本应为3年有期徒刑死刑,其低格法定刑应定为310年有期徒刑,高格法定刑应定为10年有期徒刑死刑。但是,其法定刑幅度被定为12年有期徒刑,其低格法定刑被定为13年有期徒刑,高格法定刑被定为310年有期徒刑,这样,法定刑本应该为310年有期徒刑的低格罪的法定刑变成了13年有期徒刑,而法定刑本应该为10年有期徒死刑的高格罪的法定刑变成了310年有期徒刑。在这种情况下,虽然幅度内部高、低格法定刑与高、低格罪具有轻重对应性,在相对意义上不违背罪重刑重、罪轻刑轻的序的相应性的要求,但是,在绝对意义上说,无论是高格还是低格法定刑相对于高格与低格罪,都因失之过轻而谈不上相应性。图3法定刑幅度绝对失轻应然高格(10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑)应然低格(3年以上10年以下实然高格(3年以上10年以有期徒刑)下有期徒刑实然低格(1年以上3年以下有期徒刑)为了使法定刑的分配既避免如上所述的失之过重,又避免如上所述的失之过轻,必然引入基的相应性来制约法定刑幅度的上、下限。具体地说,便是应该以种罪的罪量幅度作为种罪的法定刑幅度的分配标准,恰当地确定幅度的上限与下限,使幅度的上限与种罪罪量的上限相适应,下限与种罪罪量的下限相适应,从而使作为刑基的幅度所体现的刑量在整体上与作为罪基的种罪的罪量相

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