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刑法论文-复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡.doc

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刑法论文-复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡.doc

刑法论文-复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡关键词:复数法益/被害人同意/选择性保护/累积性保护/优势法益内容提要:在构成要件的保护对象是复数法益时,被害人同意的出罪功能受到限制。以往的“选择性理论”和“累积性理论”不能妥当地说明同意在复数法益下的出罪效果。将复数法益“单一化”处理,也不是圆满的解决方案。应该根据刑事政策和立法选择来确定复数法益中的“优势法益”,只有当有效的同意指向“优势法益”时,同意才能排除整个构成要件的不法。近代以来,被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承认。但是,这种功能的发挥并非没有限制。限制可能来自于各个方面,不仅同意本身的瑕疵(如出现欺诈、胁迫或欠缺同意能力等)会使得同意丧失效力,而且并非所有的构成要件都接受同意的出罪功能。这里涉及到对具体构成要件及其所保护法益的具体分析。得到广泛研究和普遍承认的是,国家法益和公共法益等“超个人法益”是不可同意的;生命权和身体健康权在“法益质”上属于不可自由支配或支配受限的个人法益。因此,当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自由支配的个人法益时,被害人同意就丧失了出罪的功能。但是比较棘手的情形出现在,当一个构成要件的保护对象是复数法益,而被害人仅仅针对其中单个法益做出同意表示时,应如何处理?我国刑法学界以往对这个问题研究不多,本文拟对此进行探讨。一、复数法益的保护方式:选择性还是累积性?这里的复数法益,是指在一个构成要件中存在对两种或两种以上法益的保护。①从法益本身的性质看,可以把它进一步区分为两种情况:一是两种法益均可被个人支配;二是其中一种可支配,另一种不可支配。很明显,对于两种法益均可支配且都得到被害人同意的场合,问题非常容易解决,这和可支配的单一法益一样,由于全部法益均得到同意而免受侵害,从而使得整个构成要件的不法都被排除。困难在于被害人只是对复数法益中的某一种法益损害作出同意的情形。我国学者认为,当该复数法益是个人法益与超个人法益竞合时,对个人法益的承诺是有效的,但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。②但是本文认为,复数法益中是否存在超个人法益并不是问题的关键,对于没有得到同意的、剩下的法益而言,无论它的性质是可以自由支配的个人法益,还是不可自由支配的超个人法益,对于这里所要解决的问题来说,都是一样的,即它们都不是被害人同意的对象。在这种情况下,被害人的

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