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刑法论文-如何治理商业贿赂.doc

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刑法论文-如何治理商业贿赂.doc

刑法论文如何治理商业贿赂商业贿赂已经成为影响经济社会正常运行的一大公害。为此,党和国家在反腐败的统一框架下,把开展治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销六大领域作为2006年专项治理商业贿赂行为的重点,也自然就在情理之中。准确把握现阶段商业贿赂的特点,积极探索反商业贿赂对策,不仅是维持市场经济秩序的需要,而且也是将反腐败斗争不断引向深入、促进社会健康发展的必然要求。为了配合正在全国范围内开展的治理商业贿赂专项工作,使商业贿赂治理工作在法治的轨道内顺利进行,推动治理商业贿赂的长效机制的建立和完善,服务社会主义市场经济建设,北京师范大学刑事法律科学研究院在已有研究队伍和研究成果的基础上,成立了治理商业贿赂研究中心。赵秉志教授任研究中心主任,卢建平教授、李希慧教授任研究中心副主任。6月6日上午,研究中心在北师大主楼举办第一期治理商业贿赂专题论坛。高铭暄教授、赵秉志教授、卢建平教授出席论坛并作了主题发言。左坚卫副教授从源头遏制商业贿赂商业贿赂一对一的行为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实,决定了查处商业贿赂的难度较大,犯罪黑数较高。因此,治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的违反犯罪活动上,而应当防范于未然,从源头上减少商业贿赂发生的机会。因此,完善监管体系,从源头遏制商业贿赂,是治理商业贿赂的关键。对此,可以从以下三个方面着手。第一,建立严格的市场准入与退出制度在建立严格的市场准入制度方面,最重要的是确立严格而明确的市场准入条件和作为这种条件的体现市场主体的经营资格。只有取得了经营资格的主体,才能够在某一核定范围内从事经营活动。建立市场退出制度方面,主要是要做到将那些经营状况和信用状况极差,以及存在商业贿赂行为的市场主体强制性清退出市场。第二,建立与完善市场主体的信用档案体系(一)加快市场主体信用档案管理立法步伐(二)建立市场主体信用信息数据库在建立与完善市场主体的信用档案体系后,就可以通过对存在行贿记录等失信行为的市场主体进行严格监管,甚至将一些信用极差的市场主体强制性清退出市场,减少商业贿赂产生的源头,有效遏制商业贿赂的发生。第三,建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系从已经发生的商业贿赂案件来看,相关领域行政监管的缺失,是商业贿赂得以肆虐的重要原因。建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系,已经成为治理商业贿赂的当务之急。1、完善商业贿赂高发领域的行政监管法律法规2、健全监管机构3、将监管职责落到实处。吴宗宪教授治理商业贿赂的对策商业贿赂已经成为严重影响中国经济健康发展和社会正常运行的重大问题,需要从多方面采取对策加以治理。目前,特别应当重视下列方面的工作一、构建反商业贿赂的法律体系商业贿赂不仅涉及面广,而且存在着极其复杂的情况,仅仅依靠某一种或者某一类法律难以从根本上解决这类问题。因此,需要建立反商业贿赂的法律体系。1.制定统一的反商业贿赂法。在目前涉及到商业贿赂的立法中,反不正当竞争法内容比较笼统,而一些部门规章,法律层级太低,法律效力较弱。这些都限制了立法在遏制商业贿赂方面的作用。所以,应当由全国人大常委会在整合现有立法的基础上,制定统一的反商业贿赂法。2.完善刑事惩罚法律。要在刑法中明确规定对于商业贿赂罪的刑事责任,增大这类行为的成本,遏制犯罪者从中牟利的现象。3.制定行政法规。在颁布统一的反商业贿赂法之后,要通过国务院行政法规,细化反商业贿赂法中的有关内容,解决涉及到多个部门的反商业贿赂问题。4.制定部门规章。有可能发生商业贿赂行为的政府主管部门,都应根据本部门的业务情况,进一步明确本领域中商业贿赂的具体表现形式,确定相应的处置措施、行政责任和预防对策。二、完善举报制度针对商业贿赂隐蔽性强、取证困难的特点,要完善举报制度,畅通发现案件线索的渠道。1.完善举报人保护制度2.严惩侵害举报人权益的违法犯罪行为3.改进举报人奖励制度三、改进政府管理体制四、完善监管制度赵秉志教授商业行贿犯罪中的谋取不正当利益问题商业行贿犯罪所涉及的刑法典第164条规定的对公司、企业人员行贿罪,第389条第1款规定的行贿罪,第391条规定的对单位行贿罪,以及第393条规定的第一种单位行贿罪,都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中,对于如何认定谋取不正当利益存在分歧,同时,谋取不正当利益要件的设置使惩治行贿犯罪陷入了某些困境。因此,有必要重新审视作为行贿犯罪构成要件的谋取不正当利益。正确认定行为人是否谋取不正当利益的关键,在于准确界定不正当利益。在界定不正当利益时,应当明确以下两个问题第一,不正当利益不限于非法利益,二者之间是一种包容关系,非法利益为不正当利益所包含,不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外,还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。第二,不正当利益不同于以不正当手段获得的利益。首先,从逻辑上看,这两个概念无法等同其次,从通知的规定来看,不正当利益也不能理解为以不正当手段获得的利益最后,如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益,那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举,因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。为了从根本上解决上述问题,应当是对这一要件进行修改。笔者主张,将刑法典规定的作为某些行贿犯罪构成要件的为了谋取不正当利益修改为为了促使有关人员滥用职权或者违背职责,进而谋取利益或者为了排挤竞争对手,进而谋取利益。这样,既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围,又可以对那些虽然谋取的不是不正当利益,但是通过不正当手段来谋取利益,并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为,在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。同时,还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围。刘广三教授商业贿赂犯罪的证据问题商业贿赂犯罪的证据与其他犯罪证据一样,也具有客观性、关联性和合法性等特征。但除此以外,商业贿赂犯罪的证据还具有以下特点(1)案件证据的单一性(2)案件证据的互证性(3)案件证据不稳定(4)直接证据缺乏。由于商业贿赂犯罪证据的上述特性,我们用传统的证据规则来惩治这类犯罪显得无力,为能达到预防、惩治和消灭犯罪的作用,应重新确立有关的证据规则。第一,关于证明责任的推定规则在刑事诉讼中,证明被告人有罪的责任在控方,被告人不负举证责任,但亦有例外,如我国1988年的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定就针对巨额财产来源不明罪规定了证明责任的倒置。结合具体司法实践,我国也可以确立贿赂推定规则,就是当出现行贿人与受贿人单独联系的一对一情形下,行贿人或受贿人一方提供证据证明对方受贿或行贿后,被指控受贿或行贿的一方应当提供相反证据以示清白,如不能提出反证,则推定受贿或行贿罪成立。当然,贿赂推定原则适用的范围应有所限制,根据我国司法实践,贿赂推定只宜在一对一证据情形下适用。第二,关于商业惯例不得作为证据的规则在审判实践中,常常会碰到被告人以商业惯例收受费用为由进行辩护,法官在没有明确的法律根据的情况下不得不考虑被告人的抗辩理由,甚至宣告被告人无罪,因此在立法上确立商业惯例不得作为证据规则有着积极的意义。高铭暄教授中国反商业贿赂的历史进程在新中国成立之后,50年代之初,我们曾经开展过三反五反运动,从这个运动揭示出来的关于资本家向国家工作人员行贿的现象,如果用今天的眼光看就是商业贿赂,反行贿作为五反的目标之一。当时国家工作人员构成受贿罪,但当时不用这个名字,受贿包含在贪污罪里。1979年刑法第八章规定的渎职罪包含9个罪名,其中包括国家工作人员的受贿罪行贿罪介绍贿赂罪,但是没有规定公司企业人员贿赂罪,但是由于国有公司企业人员也是国家干部,有关罪名也可适用公职贿赂罪名,所以就没有商业贿赂。1981年国务院颁布了关于制止商品流通中不正之风的通知,通知制止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中牟利、禁止回扣,1984年关于严惩贿赂犯罪的规定提高公职人员贿赂犯罪的法定刑,科处无期徒刑或死刑。1986年国务院办公厅下发关于严禁在经济活动中牟取非法利益的通知。1988年,对受贿人的构成要件和法定刑的主体明确规定国家工作人员。1993年反不正当竞争法,首次规定了经营者贿赂的民事责任形式责任。1995年2月28日关于惩治违反公司法的犯罪的决定第9条规定,公司董事、监事、职工受贿罪,作为商业贿赂内容之一,单行刑事法律首次予以规定。关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释,规定公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,构成商业受贿罪。从全国人大常委会这个决定开始,这种行为为商业受贿罪。商业贿赂一般是从95年开始叫的。1995年12月18日正式在司法领域定的商业贿赂罪。1997年新的刑法颁布,把主体严格的限定为国家工作人员。后来的第三节,既规定了公司企业人员受贿罪,也规定了对公司企业人员行贿罪。前者规定在第163条公司企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处5年以上有期徒刑,或并处没收财产。2003年底,包括我国在内120多个国家签署了联合国反腐败公约,加强与商业贿赂作斗争。刑法修正案(六)草案在2005年12月和2006年4月,先后两次提请全国人大常委会把商业贿赂的主体扩大到公司企业之外的其他单位人员,并加大对商业贿赂的处罚力度。卢建平教授美国的反海外腐败法及其启示朗迅、得普和张恩照案件是我国治理商业贿赂行动中比较引人瞩目的亮点,而这些案件无一不和一部外国法律有关这就是美国1977年的反海外腐败法。美国反海外腐败法(简称FCPA)于1977年制定,期间经过1988年、1994年和1998年三次修改,其宗旨在于限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为,是目前规制美国企业对外行贿的最主要的法律。反海外腐败法的立法背景是由于水门事件的影响,美国司法机关和政府部门发现不少美国公司为了获取有利于自己的待遇,曾经对某些外国政府特别是第三世界国家的官员大量行贿。由于反海外腐败法的适用范围仅限于本国公司和个人,给美国公司的海外扩张带来了一定的制度成本,因此,自该法颁布之时,就受到众多大公司的激烈反对。为此国会通过了1988年全面贸易与竞争法(OTCA),对反海外腐败法进行了修订,如将向国外政府官员的支付分成两类一种称为腐败性支付,其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责,从而获得或者保留某些合同、特权等另一种支付称为加速费,其目的仅在于完成或加快政府例行职权的行使。1988年后,美国继续致力于将美国反海外腐败法的范围扩大,增强了其国际影响力。1988年之后的修正案继续体现了这个意图。虽然1994修正案只调整了法律的个别词语,但1998年修正案却将反海外腐败法的管辖范围进一步扩大,将外国企业或自然人在美国境内实施的违反反海外腐败法的行为也纳入该法的管辖范围。反海外腐败法包括了禁止条款、第三方支付、抗辩和处罚条款。王秀梅教授反腐败公约对我国惩治商业贿赂立法的借鉴价值联合国反腐败公约不仅超出以往类似的法律文件中将基本的腐败方式,诸如行贿、挪用公共基金等行为予以犯罪化,而且还将影响力交易和第16条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪,我主要讲我国刑法执行公约,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪纳入我国刑法典应注意的问题。

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