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刑法论文-实质竞合的科刑.doc

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刑法论文-实质竞合的科刑.doc

刑法论文实质竞合的科刑实质竞合(或称事实竞合)与形式竞合(或称想象竞合),是犯罪竞合理论中的一对重要范畴。前者是指同一行为人实施多个犯罪行为后者则指行为人实施一个行为触犯多个罪名。研究犯罪竞合的目的,在于寻求科学地确定罪数和适当裁量刑罚。由于实质竞合是基于数个行为,因此其定罪科刑方法要比处理想象竞合问题更为复杂,也具有更为重要的实践意义。在中国的刑法理论以及刑事立法与司法实践中,对于犯罪的实质竞合,要求依照罪刑法定和罪刑相适应的基本原则,根据案件的具体情况,适用相应的量刑制度与原则。一、数罪并罚一人实施数行为而构成数罪,依法应当数罪并罚的,须根据各罪判处的具体刑种,采取不同的科刑原则和方法。限制加重原则。即在数刑中的最高刑以上,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三种不同情形1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第69条的规定,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。此所谓对加重处罚的限制,包括(1)决定执行的刑期限制在总和刑期以下(2)对相关刑种规定了决定执行的最高法定刑。这是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一人犯数罪的并罚,仅限于对异种数罪进行并罚,一人犯同种数罪的,不论数个罪行间隔时间多长,均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有争议,但司法实践仍按此处理。而且最高人民法院的有关司法解释将判决宣告以前扩大解释为判决宣告并已发生法律效力以前,以适应上诉、抗诉期间发现漏罪的情况。1从法律后果来看,这是对被告人有利的司法解释。2、在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被判刑的罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,然后将前后两个判决所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期之内。因此被称为先并后减的并罚方法。根据最高人民法院的司法解释,发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。这实际上是对同种数罪适用数罪并罚,应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩罚。3、在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执行完毕之前,被判刑的罪犯又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,然后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内,因而被称为先减后并。其法律后果是,对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第69条规定的最高法定刑的限制。而且先并后减的并罚方法亦适用于对同种新罪的处罚。这些无疑都是对罪犯服刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。关于适用限制加重原则时值得研究的一个问题是,当一人犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时,如何确定总和刑期。中国刑法中虽然有刑期折抵的规定,即判决前的羁押期间依法折抵判决后的刑罚执行期间,但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。按照刑法关于数罪并罚的规定,判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、拘役或有期徒刑的,都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑种的总和刑期难以确定,上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限制加重原则。虽然有学者主张,此种情形应采取折算方法,参照刑期折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种,然后再适用限制加重原则实行并罚。2但司法解释似乎具有另一种倾向。例如,最高人民法院在1981年关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复中认为,在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后,再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题,也可以按照上述意见办理。此意见显然主张应依照并科原则处理此类情形,但似乎缺乏明确的法律依据。吸收原则一人所犯数罪中,有被判处死刑或者无期徒刑的,采取吸收原则。包括1、数罪中有判处一个以上死刑的,只决定执行一个死刑,不执行其他主刑2、数罪中有判处一个以上无期徒刑的,只执行一个无期徒刑,不执行其他主刑。此仅限于数刑中特定主刑之间的吸收关系。这是因为在执行死刑或者无期徒刑的场合,对同一犯罪人再执行其他自由刑已失去实际意义。并科原则一人犯数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。即对所判处的主刑与附加刑采取并科原则。例如一人犯三罪,分别被判处无期徒刑、罚金和剥夺政治权利,则三个刑罚均须执行。二、按一罪处罚一人实施数个犯罪行为,但由于法律的特别规定或基于刑法理论通说,不作数罪并罚的,应根据犯罪的具体情况分别按下列方法处罚按一罪从重或加重处罚有三种情形适用该处罚方法1、连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。有的国家刑法(如意大利刑法)并不排除基于同一犯罪意图连续实施数个犯罪行为,触犯多个不同罪名,也有构成连续犯的可能。3中国刑法理论中的连续犯,仅指连续触犯同种罪名的情形。对连续犯应按一罪从重或加重处罚,而不作数罪并罚。虽然中国刑法总则没有明确规定对连续犯应当按一罪从重或加重处罚,但其分则中许多具体犯罪的相关规范对此予以确认。例如,刑法第236条关于强奸多人、第263条关于多次抢劫、第321条关于多次运送他人偷越国边界、第328条关于多次盗掘古文化遗址、古墓葬、第358条关于多次强迫他人卖淫等规定,均将连续犯作为一罪的加重处罚情节。2、无连续关系的同种数罪。即指非基于同一犯罪故意,先后实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情形。例如,行为人曾因奸情而重伤甲后因赌博纠纷而轻伤乙又因泄私愤而重伤丙,其多次犯罪均触犯故意伤害罪这一罪名。虽然在学理上存在不同观点的争论,但中国的司法实践对此仍按一罪从重或加重处罚。例外的情况是,属于判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪和又犯新罪的应当适用数罪并罚制度。3、实施异种数罪,触犯同一法条规定的选择性罪名。中国刑法分则规定的选择性罪名多达百余条,如第171条规定的出售、购买、运输假币罪、第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪等。选择性罪名的特征是(1)多个相关罪名规定在同一刑法条文中(2)一个选择性罪名包含并可以分解为多个独立的罪名。如上述选择性罪名可以分解成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪(3)选择性罪名所包含的各个独立的犯罪的严重性程度相同(4)选择性罪名及其所包含的各个独立的罪名均适用同一罚则(5)一人实施的数个犯罪行为被一个选择性罪名所含盖时,不作数罪并罚,而以该选择性罪名从重或加重处罚。例如,行为人在甲地制造毒品,运至乙地走私入境后贩卖的,构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪,根据第347条规定的一个罚则从重科刑,而不适用数罪并罚。但在判决宣告以后刑罚执行完毕之前,发现漏罪或又犯新罪的,即使与前罪契合某个选择性罪名,亦当适用数罪并罚。对选择性罪名的这种定罪处罚方法不是基于法律规定,而是源于司法实践。例如,根据2001年1月21日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要,假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时应把握以下原则(1)对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数个行为,按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数罪并罚。(2)对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部假币面额累计计算,也不实行数罪并罚。4前一种情形自然应属以一罪从重处罚后一种情形中,由于犯罪数额累计计算,则有可能达到适用加重处罚的法定数额标准,即有可能以一罪加重处罚。从一重罪处罚以上适用于多行为触犯同一罪名(包括同一选择性罪名),并适用同一罚则的情形。从一重罪处罚,则适用于触犯多个严重程度不同且罚则各异的罪名之情形。根据中国刑法理论,有两类实质竞合犯罪适用这种处罚方法1、牵连犯。牵连犯是指行为人基于同一犯罪目的,实施数个行为,分别触犯不同罪名,而且数犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果之牵连关系的犯罪形态。构成牵连犯的异种数罪往往条文、罚则各异,犯罪严重程度不同,使从一重罪处罚成为可能。虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚,但中国刑法总则对牵连犯未作规定。刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯,采取不同的处罚规则(1)从一重罪处罚。例如,根据刑法第399条规定,司法工作人员收受贿赂,又犯徇私枉法罪的,应依照处罚较重的规定定罪处罚。另据有关司法解释,金融机构工作人员受贿,又犯用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的,以受贿罪定罪处罚。5后罪显然重于前罪。(2)从一重罪从重处罚。与前项的区别在于,不仅从一重罪处断,还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处罚。例如,刑法第253条中规定,邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,以盗窃罪从重处罚。又如,伪造货币或者购买假币后使用该假币的,以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。6此外,为实施盗窃犯罪,而造成公私财物毁损或构成其他犯罪的,应择一重罪从重处罚。7(3)从一重罪加重处罚。即在上述两项的基础上,法定刑升格。例如,组织或者运送他人偷越国(边)境,以暴力、威胁方法抗拒检查的,构成组织或者运送他人偷越国(边)境罪的加重犯。8但是,对于牵连犯,中国刑法并不完全采取从一重罪处罚方法。而是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应以走私罪和妨害公务罪并罚9因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。10立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱,已无原则可循。这更加深了一些学者对牵连犯这一概念是否有独立存在的必要,产生怀疑。112、吸收犯。吸收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名,因数个犯罪行为之间的内在关联性,而由一罪吸收他罪,仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。通常认为,盗窃枪支后私藏枪支的,盗窃行为吸收私藏行为,只成立盗窃枪支罪一罪制造毒品后非法持有毒品的,制造行为吸收持有行为,亦当以制造毒品罪一罪论处。盗窃信用卡并冒用该卡,触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,但依法仅以盗窃罪论处。12此属牵连犯还是吸收犯抑或想象竞合犯(出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该卡)似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。牵连犯的规则也是重罪吸收轻罪。因此,在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。牵连关系可以成立吸收关系,故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞合犯的区分,则涉及一行为与数行为的判断标准问题,容当别论。三、行为数的判断行为数的判断与认定,关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分,从而可能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用从一重处断的单一规则,而实质竞合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。以简单的动作构成刑法上的行为时,行为的个数往往不难判断。例如,甲拔刀刺伤乙,是一个伤害行为然后甲又掏枪射杀丙,另成立一个杀人行为。但是,如果从犯罪过程或犯罪阶段形态来分析犯罪行为时,行为个数的判定有时变得复杂起来。例如,甲为报仇而盗得枪支,然后用该枪射杀乙。通常认为,这是甲基于同一犯罪目的,实施了盗窃枪支与故意杀人两个犯罪行为,且二者具有目的与手段的牵连关系,故成立盗窃枪支与故意杀人的牵连犯。但是,也有学者认为,甲盗窃枪支是为了杀人而准备犯罪工具,因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。所以,甲盗枪杀人只构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果(即枪被盗与人被杀),属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。如果甲盗枪后由于客观原因未着手实施杀乙行为,对甲应以故意杀人罪(预备)论处,而不应以盗窃枪支罪科刑。13同理,为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用假币而购买假币之类的案例,都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。我认为上述两种观点都有一定道理,看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。1参见最高人民法院1993年关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复2参见张明楷著刑法学(上),法律出版社1997年9月版,第462页。3参见杜里奥.帕多瓦尼著、陈忠林译意大利刑法学原理,法律出版社1998年9月版,第422页。4参见李立众整理刑法一本通,法律出版社2003年8月版,第115页。5参见2001年1月21日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要。6参见注57参见1997年11月4日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释。8参见中国刑法第318条、第321条。9参见中国刑法第157条。10参见1998年4月6日最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释。11参见杨春洗、杨敦先主编中国刑法论,北京大学出版社1994年9月版,第148页张明楷著刑法学(上),法律出版社1997年9月版,第332页。12参见中国刑法第196条。13参见张明楷著刑法学(上),法律出版社

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