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刑法论文-客观归责论基本构造的辨析.doc

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刑法论文-客观归责论基本构造的辨析.doc

刑法论文客观归责论基本构造的辨析摘要客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则,客观目的性是决定归责的根本性要素,而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素,即行为的客观风险制造能力和规范的目的性。根据这两个要素,客观归责原则包含三个判断标准制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。很大程度上,客观归责论虽谓制造并实现法所不容的风险,但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义法所不容的风险的制造与实现的类型化基准。本文从规范刑法原理的立场出发,对制造并实现法所不容的风险进行浅析,尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。关键词客观归责论行为无价值结果无价值一、客观归责论构成要素的辨析1、制造不被容许的风险所谓制造不被容许的风险,是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险,从规范角度看,就是行为人的行为符合法定构成要件的要求,违反了禁止或命令规范,换句话说,从刑法法理任务来看,立法者认为行为人的行为是危险的,需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道,未制造风险的行为,以及虽制造了风险,但所制造的风险并非为被法所不容的行为,均不能进行归责。行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险,而只是构成一般社会上认为正常的行为,则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险,但这些风险是一般的生活风险,是法律所不禁止的。例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害,即使出现了法益损害的结果,也只能视为意外,不能对行为予以归责。只有制造法所不容的风险,才被认为满足了实现构成要件的条件之一,而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险,而并非降低风险。①故而降低风险的行为,毫无疑问不具有客观归责性。这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一个石头砸向乙的头,出手挡石头,以致石头砸到了已的脚。甲的行为造成了乙的脚受伤,但若非甲的行为,乙就有生命危险,故甲的行为被认为是降低风险的行为,不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元,便劝乙少偷点,只偷盗500元。乙听从甲的话,只偷了500元。若非甲的行为,则财产的损害较大,故同样认为甲的行为被认为是降低风险的行为,不能予以归责。笔者认为,纵贯上述两个案例,从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻,但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较,是否仅止于以法益均衡为唯一归责标准,是值得商榷的。由此提出更进一步的问题,即如何定义法所不容的风险的制造与实现此类型化基准。很大程度上,客观归责论虽谓制造并实现法所不容的风险,但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论,客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的相当的合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离,相当性合法则条件不再是客观归责的实质基础,则可促成客观归责论发展出切合制造并实现法所不容的风险此类定义的积极归责基准。笔者认为,这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据,也就是说,客观归责论仍然是建立在一套科学的刑法理论基础上,而所谓的制造法所不容的风险以及实现法所不容的风险均以该刑法理论为其根源。从形式上看,制造法所不容的风险以及实现法所不容的风险均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于,若行为人的行为实现了客观构成要件,则认为是制造法所不容的风险以及实现法所不容的风险。因为实现客观构成要件的行为,正是立法者所认为的制造了足以引法益侵害结果的重要的风险的行为,因而予以否定评价。从实质上看,应以不法理论检验制造法所不容的风险以及实现法所不容的风险。而不法理论以违法性为其实质性违法要素。于此,有着眼与违法是对法规范秩序的违反的行为无价值论以及着眼于违法是对法益的侵害或威胁的结果无价值论。其中,行为无价值论认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断,最基本的是重视行为本身对社会伦理规范的违反,在这里,行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态直接关系到行为的违法性问题,行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。所以,行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为,无论行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态如何,都应该肯定行为不具有违法性。所以,结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②目前,实质的违法性论中,除了上述两个理论外,还存在试图兼容上述两个理论的二元论的存在,其基本观点是认为违法性的实质不仅是对法规范的违反,同时是对法益的侵害或威胁。坚持行为无价值或结果无价值均具有片面性。若仅仅违法了法规范秩序,但没有侵害任何法益,无论如何都不能别视为是违法,同样,若仅有法益受侵害或威胁的结果存在,但行为人的行为并没有违反法规范或法秩序,只能认为该结果的出现是意外事件,不能认为行为人违法。若本着二元论的立场,则能够轻易回答客观归责论的法理依据。所谓制造法所不容的危险是指行为人的行为违反了法规范与法秩序,亦即行为无价值,其判断的基点是根据行为的一般情况以及一般社会生活经验,判断行为导致结果发生的危险性。若能够得出肯定结论,则认为行为人的行为制造了法所不容的危险。实现了客观构成要件。所谓实现法所不容的危险是指行为造成了法益侵害的结果,亦即结果无价值。此时,行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到实现。若没有实现风险,仅构成对法益的威胁,则成立未遂犯。在此基础上,由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围,从而形成完整的客观归责论。通过以上解析,笔者认为,违法性二元论是客观归责论的刑法法理依据。回答是否制造了法所不容的危险以及是否实现了法所不容的危险均需以其为根据。在看前面的案例,案例一中,之所以认定甲的行为不是制造法所不容的危险的行为,是因甲的行为不具有主观违法性要素,根据行为一般情况和一般社会生活经验否定其具有导致危害结果发生的危险性,非行为无价值。而案例二中,由于存在犯罪形态的制约因素,减低盗窃数额从客观上看并不能排除主观违法性要素,根据行为一般情况和一般社会生活经验肯定其具有导致危害结果发生的危险性,因而应对行为予以否定评价。虽然确实降低了财产的损害,但不应视为降低风险的行为。在这里,肯定行为人的行为非降低法所不容的危险的行为,重心在于并非风险没有被降低,而是行为本身不能认定为降低风险的行为。更进一步的问题则是客观归责论强调不法的重心在客观构成要件,而风险是否被允许,以风险是否足以导致法益受害为判断依据,风险能否导致法益受害,有一般生活经验上的客观标准可循,与行为人如何认定或有无认识并无关涉。③而若依行为非价诠释制造法所不容的风险,则必然论及主观违法性要素,似改变了客观归责论强调不法的重心在客观构成要件的理论基础,何解事实是自客观规责论发展至今,从未否认过除客观归责判断之外,还需要作主观构成要件判断,其判断的准据是客观构成要件要素,对行为客观面的判断若和客观构成要件要素对应,则客观构成要件合致。而若行为的主观面和客观构成要件要素对应,则主观构成要件要素合致。该理论称为对应理论。根据对应理论判断构成要件合致性,则客观归责意图将故意的判断决定于客观构成要件的功能无法得到彻底印证,因故意所认识的对象,亦即用作判断标准的客观构成要件有两个一为判断者从行为外观所认定的,一为行为人自己的认知。在存在错误的情形,根据行为外观解读的客观构成要件,其实仅是依客观面进行判断,并非和行为人的认知相符,导致依据对应理论对客观面和主观面分离判断中,客观面判断经主观面判断之后可能被推翻,或无法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断,因为着手实施的行为究竟是什么样的行为,必须依行为人的故意所确定。故此,行为人的主观面有不法的定向作用,甚至是决定行为不法色彩的主要因素。④另外,从刑法哲学的角度出发,客观危害是犯罪人客观上所具有的某种属性,该属性是建立在犯罪人客观行为状态之上的行为事实。其中,刑法中的行为是一种犯罪行为,应当受到刑罚处罚,其特征包括心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动,只有在一定的意思支配下的举止,才能归属于人的行为,人的意思是行为的必备要素。而体素即指身体的动静,是行为的外部表现。心素和体素同时具备的行为,才是刑法上的行为。⑤据此,依行为非价诠释制造法所不容的风险,是对行为心素的客观价值判断,并非在责任层面对其进行检讨,这与客观归责论倡导的客观目的性是合致的。2、实现不被容许的风险虽然制造了法所不容的风险,但该风险并未实现,则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治,在医院被火烧死,虽然开枪的人制造了风险,但并没有进一步实现该风险,这实际上是没有实现构成要件,故不能认为是实现风险。⑥在传统所认为的因果流程错误的例子中,所谓的不重要因果流程偏离的情形,仍然可以该原则进行检验。例如韦伯的概括故意,行为人将人杀死后埋葬,实际被害人是死于因埋葬引起的窒息,而并非行为人的杀人行为。传统理论以概括故意来忽视因果流程的偏差而实现归责。若应用该原则,这并非一般所认为的是故意的问题,而是客观构成要件有无实现的问题。行为人不但制造了风险,而且该风险依然实现了,故应予以归责。除制造法所不容的风险外,尚需该风险被实现,如果风险被实现了,被并非被法所不容,例如某人超速之后减速并保持了限速,但减速后,却撞了人,虽然其在超速时制造了法所不容的风险,但在减速时,并没有将这个风险实现,因此不可予以归责。另外需要强调的是,如果结果不在注意规范保护目的的范围之内,则仍然不可归责。例如牙医为某人拔牙并实施麻醉,此人死于心脏衰竭,其在事前确已告知牙医其心脏有问题,但牙医没有依规定找麻醉师而自行实施麻醉,事后确定,即使经麻醉师检查,也无法查出此人的心脏问题,而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。在该例中,牙医会同麻醉师的义务这一规定,其目的并不在于短期延长被害人的生命,因此该结果并非是规范保护目的所要保护的结果,故不应予以归责。⑦根据笔者前论的观点,认为客观归责论可视不法二元论为其法理内涵,以行为非价诠释制造法所不容的风险,以结果非价诠释实现法所不容的风险。在此基础上,则导致一个重要疑问的产生。客观归责论者通常认为,对于实现法所不容的风险这个要件,若虽然制造了法所不容的风险,但该风险并未实现,则只能构成未遂犯,不能认为是实现风险。但若以结果非价诠释实现法所不容的风险,因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁,就此而言,应该纳入实现法所不容的风险的范畴。但实现法所不容的风险却排斥对未遂犯的论理,原因如何。关于这一点,客观归责论者评论如下受枪伤的行为人送医救治,在医院被火烧死,虽然开枪的人制造了风险,但并没有进一步实现该风险,这实际上是没有实现构成要件,故不能认为是实现风险。显然,论者认为只有对法益的实际侵害能被评价为实现法所不容的风险,而对法益的威胁因并非实现构成要件的行为,不能被评价为实现法所不容的风险。探究其形式上的原因,则是构成要件理论的适用问题。由于对未遂犯的归责究其形式原因是符合修正构成要件的形态,故相对于基本构成要件而言,未遂犯对构成要件的实现是不完整的。在此前提下,仅有对法益侵害的事实,是不能被认为是实现法所不容的风险的,正如客观归责论者的评价那样,对未遂犯的归责通常被认为是故意的问题,实际上是构成要件有没有实现的问题。现探讨实现法所不容的风险排斥对未遂犯论理的实质层面的原因。客观归责论者认为,对于即遂犯,始终应于检验主观构成要件之前,先检验客观构成要件。问题的重点在于,客观构成要素是否被实现,亦即对法益的危害是否被实现,而后再对主观构成要件进行检验。而对未遂犯而言,则应先检验主观构成要件。在检验未遂犯时,不排斥对行为人想像的考察,因为只有通过对行为人想要做什么进行考察,才能检验出究竟客观构成要素是否已被实现。例如,若抛开行为人想像,则无法从伤害的现实结果判断出是对故意伤害的即遂亦或是对故意杀人的未遂。针对这一点,有学者这样评论在未遂犯时,优先检验行为人主观构成要件,即考察行为人想要做什么,这就回到了以主观构成要件为重心的解决方式,那么客观归责论仅对未遂犯不具有特殊的意义。实际上,若要认定行为人的行为构成即遂还是未遂,就需对主观构成要件进行检讨,仍是以主观构成要件为基础,从这一点上看,客观归责论不过是主观构成要件内部诸多判断的标准中,比较具体的一个而已,这与客观归责论的内涵有很大出入,这是客观归责论在对未遂犯与即遂犯的归责时,无法论理一贯的困境。⑧笔者认为,这正是实现法所不容的风险排斥对未遂犯论理的实质原因。那么,事实是否仅此而已。现在来探讨危险犯的情况。在危害公共安全等犯罪中,行为人的行为只要在客观上对法益产生了威胁或危险,即使该危险没有被实现,也被认为其行为实现了基本构成要件。也就是说,在危险犯的情况下,仅对法益产生了威胁,不被认为是符合修正构成要件,而认为是实现了基本构成要件的行为。未遂犯与危险犯的实质均为对法益产生的现实威胁,而区别在于危险犯以法规范的形式排斥对主观构成要件的考察。因而并非危险没被实现,就一致认为是没有实现法所不容的风险,危险犯就是个例外。另外,是否实现法所不容的风险,就构成即遂犯。客观地考察,在某些特殊情况下,对一个法益的实现实质是对另一个法益的威胁,例如,仅从伤害的客观结果上看,故意伤害对人身权侵害结果的实现是故意杀人对生命权侵害的威胁。就此而言,同样无法完成对主观构成要件的检验。该判断方法的局限性笔者在前述中已经提及。事实是,若引入违法性二元论作为定义法所不容的风险的制造与实现的类型化基准,则能够解答该问题。坚持以行为非价诠释制造法所不容的风险,则以主观违法性要素确定行为客观面非价的基准,基于此,在对形式上修正构成要件的探究的前提下,笔者认为,实现法所不容的风险不能排斥对未遂犯论理,应坚持以结果非价诠释实现法所不容的风险,实现客观归责论对未遂犯和即遂犯论理的一贯性。方法论层面的问题是,在此情况下,主观构成要件并非探讨的重心,不能

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