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刑法论文-对“一事不再罚”原则中“不再罚”之含义与适用的再认识.doc

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刑法论文-对“一事不再罚”原则中“不再罚”之含义与适用的再认识.doc

刑法论文对一事不再罚原则中不再罚之含义与适用的再认识摘要目前理论界对一事不再罚原则的含义认识混乱。对于何谓不再罚存在不同观点。正确认识不再罚的关键在于明确一事不再罚原则的理论基础。一事不再罚原则主要是来自于程序上一事不再理的强制性要求,不再罚的含义应为同一违法行为仅能进行一次处罚。在出现同一违法行为触犯了两部以上行政法律规范时,原则上应采取重罚吸收轻罚的做法,不得分别处罚。为减少吸收主义带来的负面影响,一方面应规范立法,避免或减少竞合的可能,另一方面要大力推广相对集中处罚权的试点工作。关键词行政处罚一事不再罚不再罚一事不再理理论界对一事不再罚原则的具体含义一直存在颇多争论,导致在制定我国行政处罚法的时候采纳了一个折衷方案,即在第24条规定对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。严格地说,这只是一事不再罚款制度,并未真正树立一事不再罚原则。这样的过渡之举,并未平息理论界对这一原则具体含义的争论。这一制度在具体操作时也遇到了诸多困难,集中表现为行政机关在具体操作上不统一,同样的违法行为,当事人得到的待遇却经常不一样,有的被处一罚,有的被处二罚甚至多罚。这一法条甚至成为对同一违法行为进行两次以上处罚的金牌令箭。因此,理论界有必要对一事不再罚原则进行统一认识。一事不再罚包涵两个层面的问题,一是如何界定一事二是如何理解不再罚。本文因篇幅有限,仅就同一违法行为前提下对如何理解不再罚进行探讨。一、学界围绕不再罚的含义与适用的不同观点及局限性对不再罚的含义与适用在理解上发生分歧的焦点为当同一个违法行为触犯了两个以上不同的行政法律规范,涉及两个以上行政机关都有行政处罚权的时候,能否并科也就是行政处罚竟合时对同一行为可否科处二次以上处罚的问题。对此存在很多不同观点,较有代表性的如应松年教授认为有时,不同的法律规范对同一领域的社会关系都有调整,形成对同一违法行为有数个法律规范规定的现象,这就是法条竞合。对此,罚款只能适用一次。如果一个行政机关对违法人做了罚款,那么其他行政机关不得再予罚款,但可以依法给予其他种类的处罚。。张树义教授认为一个违法行为违反了不同的法律规范,应当根据不同的规范分别给予处罚,这不能说是违反了一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范,针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时,说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的,没有区别,所以,只要处罚一次就实现了管理目的,不能再次处罚。而杨小君教授则认为如果该行为只是一个违反行政法的违法行为,无论触犯多少不同行政法律规范,以及各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同甚至可以相互弥补,仍然不能对违法行为给予两次行政处罚。其他还有许多学者对此问题进行关注,不再列举。上述种种观点尽管表述不同,大都致力为正确理解不再罚树立一个客观的、具有操作性的标准,而这些标准总结起来不外乎以下三种第一种,不同行政机关可以各自按照相应规定进行处罚,包括重复使用同一种处罚方式,比如两家以上行政机关都可给予相对人警告处分,但罚款只能进行一次。第二种,不同行政机关可按不同法律规范分别给予不同种类的处罚,但罚款以及其他处罚方式均不得重复使用。第三种,行政处罚只能进行一次。其中又有两种不同的适用规则第一种为先管辖有效,后管辖无效第二种为重罚吸收轻罚原则。以上三种标准都有一定合理性,但局限性也是非常明显的。从第一种标准看来,它与行政处罚法24条的规定最一致,但24条规定只是作为行政处罚时的具体操作规则,并未在法律上真正确立起一事不再罚原则,它只是在罚款的范围内体现了一事不再罚原则这与理论上的一事不再罚原则并不吻合。因而在实务中如果机械地理解上述规定,可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚,从而使大量的重复处罚合法化,最后在根本上否定一事不再罚原则。第二种观点与第一种观点较接近,只是禁止重复含罚款在内的所有处罚方式,并不反对不同处罚方式的分别适用。要面临的问题是之所以会有两个以上法律性规范文件为依据对同一行为从不同角度规定处罚,这是立法者从不同角度考虑问题的结果,并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法律性规范文件规定处罚两次以上,随着我国法律规范型文件的日益增加,规定日益细密,这一行为被处罚的次数定将随之不断增加,其后果不堪设想。第三种观点顾及了对相对人权益的最大保护,但毕竟绝对强调不得多头处罚与现行分散行政处罚体制之间还存在不可回避的矛盾。不少行政处罚如拘留、吊销营业执照等由特定行政机关所专有,在许多情况下,对特定违法行为由不同行政主体分别作出处罚,往往正是行政处罚完整性的体现,否则将无法有效制裁违法行为。二、正确理解不再罚的含义关键在于明确一事不再罚原则的理论基础从表面看来,以上不同观点各有道理,似乎要形成统一认识真的很困难。但笔者认为,要正确理解不再罚的含义关键在于从一事不再罚的理论基础着手,只有先明确一事不再罚原则产生的根源及要实现的目的,下一步才谈得上该原则的具体内涵与适用。就笔者手头收集的资料来看,研究一事不再罚理论的文章不少,但大多数人对一事不再罚原则的理论基础只作简略陈述甚至根本不提,就直接进入对如何适用该原则包括何为一事,何种情况下可以再罚,何种情况下不得再罚等问题的详尽分析。许多分析不可谓不细致,但这种单从静态意义上的适用环节来理解不再罚含义的视角,使得这些努力可能成为徒劳。笔者尝试将行政处罚的整个过程铺展开来视为一个包涵了处罚依据的事前设立、行政处罚的事中执行、行政处罚的事后救济即司法审查等环节的动态过程,在此基础上对一事不再罚原则的基础理论进行考察,以寻求新的突破。目前对于一事不再罚原则的理论基础在认识上并不统一。部分学者认为一事不再罚原则是过罚相当的要求。如行政处罚以惩戒为目的,针对一个违法行为实施了处罚,就已经达到了惩罚的目的。如果再对其进行处罚,则是重复处罚,违背了过罚相当,有失公正。又如一事不再罚,被许多学者认为是行政处罚的原则,我认为它是过罚相当原则的内容要求。也有学者认为一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。我国台湾地区学者也有持此种意见者。如一事不二罚原则又称为禁止双重处罚原则。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为,以相同或类似之措施多次地处罚。一事不二罚原则可以说是源自刑事诉讼法上之一事不再理原则,并涉及所谓的诉讼基本权。笔者认为,一事不再罚原则主要是刑事诉讼一事不再理原则在行政处罚领域的延伸,而非源自过罚相当的要求。一事不再罚原则应是一个强制性的程序性原则。一过罚相当可以支持也可以否定一事不再罚原则。不可能成为一事不再罚的理论来源站在过罚相当的立场上,我们既可以认为分别处罚对相对人来说负担过重而反对分别处罚,也可以认为只处罚一次对相对人来说处罚过轻而为再度处罚找到借口。学术界关于如何理解不再罚的争议虽然观点不同,很多都是以过罚相当为理由,所以争论无休无止。这样的争论没有实质意义,因为争论的根源实际上就是对行政处罚的量的分配在认识上存在差异,而在现实中尤其是在现行分散处罚的行政体制下,要正确无误地把握什么情况下是处罚适量而非超量或不足是难以做到的。如此我们不仅无法得到一个可供操作的相对客观的标准,反而使一事不再罚成为空洞的规则,任由行政机关按自己的理解往里填充内容,基于这样的理论基础根本就没有一事不再罚原则的存在意义。二一事不再理是程序法上普遍适用之原则一案不二讼是古罗马审判制度的基本法则。公元二世纪,罗马法学家将一案不二讼发展成一事不再理原则,即当事人对已经正式判决的案件,不得申请再审。正因为如此,乌尔比安在论尤里亚和帕比亚法第一编中才指出已决案被视为真理。该原则先在民事审判中得到确立,后来也适用于刑事诉讼。两大法系在继承该原则核心内容的基础上,融入各自独有的法律理念和价值取向,形成了大陆法系的一事不再理原则和英美法系的双重危险原则。就刑事诉讼程序而言,一事不再理主要在避免同一行为受二次以上之追诉处罚。美国宪法早已有双重危险保护条款,二次大战之后,日本及德国亦分别将此项程序上之原则提升到宪法层次日本宪法第三十九条、联邦德国基本法第一零三条第三项。在行政法领域,一事不再罚原则,实质上就是作为一个程序上的规定,来约束和限制实体意义上的行政处罚权可能出现的膨胀而导致对公民权利的侵害。从法安定的角度来说,为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失。从诚实信用和信赖保护需要的角度而言,已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再予追究仍属人之常情的期待。设计这一程序的目的就是防止在适用行政处罚时出现处罚过量而导致处罚的不公平,造成对公民权利的侵害。三以不同理论为依据带来的实务中的巨大差别1、从处罚行为效果看,如果将一事不再罚视为过罚相当原则的要求,再次处罚行为可能是不合理而合法的。过罚相当属于行政行为合理与否的范畴。如果同一违法行为触犯了两部以上法律规范,分别进行的处罚只要有依据有权限。事实与程序上没有问题,那么都可能是合法的,一经作出都具有效力,不经合法程序不得随意撤销。虽然判断一事一罚还是一事多罚究竟适当与否的权限在于行政机关,但行政机关不仅受一事不再罚约束,同样还要受依法行政原则的约束,行政机关出于过罚相当的考虑放弃行使自己的处罚权可能会承担违法失职的风险。两相选择,行政机关宁愿选择行使处罚权,哪怕再次作出的处罚明显对相对人过重。作为相对人来说,即使对再次的处罚有疑义,该行为仍具有公定力与确定力,唯有通过事后烦琐的复议或诉讼程序才可能免受再罚,相对人也无从预知未来还有多少可能的其他处罚在等待着自己。从法安定的角度来说,这是极不公平的,人民应有免受再受处罚之恐惧的权利。我们应将一事不再罚理解为程序上的强制要求,对于同一违法行为,如果已经进行了第一次处罚,意味着行为人已经得到了相应处理再进行第二次处罚是没有权限的,是无效的,根据无效行政行为有关理论,相对人甚至可以不予理睬,视其为未发生。2、从事后救济的角度来看,以过罚相当作为一事不再罚原则的依据会导致司法审查缺位。通常来说在行政行为与司法审查之间是有着严密分工的,法院只对行为的合法性进行审查,而在行政裁量的范围尽量保持克制。对于再次作出的处罚行为,只要其有法律依据,法院会维持而不是撤销这些处罚决定,更不会因其是再次处罚而宣告其无效。如果我们将一事不再罚视为一个与诉讼法上的一事不再理原则一样的程序法要求,法院可直接确认再次处罚行为无效,因为处罚行为没有权限。综上所述,一事不再罚原则来源于一事不再理原则在行政罚领域的延伸,在理解其内涵与适用上应强调其在程序上的阻却效果,而非实体上的处罚是否公平合理。具体而言就是同一违法行为只能依法给予一次处罚,不论这一行为触犯一个还是多个具体行政法律规范,也不论被触犯的一个或多个法律规范是由一个还是多个行政主体执行,只要是一个违法行为,都不能处罚两次或多次。有人会认为,这样会放纵一些违法行为,对其打击不力,影响行政管理秩序。这样的担忧固然是正当而善良的,但在将行政法律法规具体适用到某一个案上很难把握应该给予几次处罚才是适量的时候,为了保障当事人的权利不受可能过量的行政处罚的侵犯以及尽可能在适用法律时作到公平公正,只有在程序上规定只能处罚一次。三、行政处罚竟合时贯彻一事不再罚原则要注意的问题一原则上采取吸收主义从重处罚如前所述,行政处罚竟合时,对于同一违法行为,无论各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同甚至可以相互弥补,都不能对违法行为给予两次以上行政处罚。但在具体操作中,由哪个行政机关行使唯一的处罚权呢,有人提出处理在先的原则,即只要有行政机关对该行为做出处理,就排斥了其他机关再次处罚的可能。对此笔者认为,此时我们应考虑过罚相当的要求,择一重规定处罚。因为行政立法在设定违法行为处罚的时候,理应充分考虑了行政行为的各种情节及程度范围。行为人的行为触犯了两部以上的法律规范,社会危害性相对来说更大,所以应承担最重的责任。实际上在刑法理论上,处理想象竞合犯时就是采取重罪之刑吸收轻罪之刑的原则从重处断,具有一定借鉴意义。在行政处罚领域,德国与我国台湾地区也是采取重罚吸收轻罚的做法。如德国违反秩序法第19条规定同一行为触犯科处罚金之数个法律或数次触犯同一法律时,仅得处以一罚金第一项。触犯数法律时,依罚金最高的法律处罚第二项。我国台湾地区社会秩序维护法24条第2项则规定一行为而发生二以上之结果。从一重处罚其违反同条款之规定者,从重处罚。采取从重主义不仅与一事不再罚原则的基本价值目标相一致,并且有助于解决目前实践中存在的问题,从而达到理论与实践的统一。二减少吸收主义的负面影响吸收主义当然也是有缺陷的,我们不排除有些情况下出现打击不力、放纵违法的局面。要尽量避免这种情况的发生,我们应在以下方面作出努力1、规范立法,尽量避免法条竞合。在我国,行政法律规范的层次较多,都是依据各个行业部门的法律规范进行执法,有关部门应从立法上人手,尽量减少行政处罚竞合的可能。首先,有关部门应提高立法质量与技术,明确行政管理权限等方式,减少或避免行政治权和行政法规范的竞合。其次,应对现有的行政法律法规抓紧清理,对法律、法规或规章的文义进行解释,对冲突加以协调,对可能导致一事再罚的法律规范加以调整或合并。2、建立行政机关之间的配合与制约机制,加大推广相对集中处罚权的相对集中的试点。在分散的行政处罚体制下,要适用重罚吸收轻罚的原则,前提就是要建立行政机关之间的配合与制约机制。现行管理机制本身一些部门的范围就有交叉,现行法律、法规赋予一些行政机关的职权也有交叉,行政违法行为一旦发生,可能几个行政机关都有管辖权。行政机关之间对已发现的违法行为应通过相互通告移送制度,在从重处罚原则的指导下,最后确立由一个行政机关行使行政处罚权。另外,行政处罚法第16条实际上已经为相对集中行政处罚权设定了框架国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。行政处罚权集中后的组织多以城市管理行政执法局形象出现。随着试点工作的逐步展开,截至2005年底,全国已有308个城区设立了城管局。相对集中行政处罚权从一定程度上改变了以往分散处罚的局面,也在一定程度上使得重罚吸收轻罚落实起来更容易,因为同一违法行为的几方面

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