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刑法论文-对量刑规范化的几点思考.doc

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刑法论文-对量刑规范化的几点思考.doc

刑法论文对量刑规范化的几点思考量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来,刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节,定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲,量刑公正比定罪公正更重要,因为司法实践中个案之间量刑的不均衡,会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立,继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此,利用现有的法律资源,结合量刑实践经验,总结一套相对科学的量刑规则,对指导审判实践具有重要意义。一、我国的量刑现状(一)从审判实践中看,由于历史的原因,我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况,同一案件事实,不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体,判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受,其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说一次不公正的审判,它的后果可能超过十次犯罪。实践中,相同或相似案件的不同判决结果的大量存在,使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。首先,认识论的原因。长期以来,审判人员对犯罪行为如何定性十分重视,担心案件被发回重审,相比较而言,对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性,忽视不同个案的比较研究和总结,机械司法,这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现,造成同罪异罚,有罪不罚,甚至无罪处罚的非正常现象,这是其三。其次,立法的原因。量刑作为一项司法活动,必须以立法为依据,我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑,但是,某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计,刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右,约占法定刑总数的40%。数据表明,在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴但与其他国家相比,我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中,往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多,可以在一定程度上实现刑罚的个别化,但是,由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多,实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时,判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力,比如,某甲连杀数十人后自首,同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚,那么,也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的,更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的,同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲,这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰,阻滞刑事法治的进程。另外,财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。第三,量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴,而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲,同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力,对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界,量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。(二)量刑不均衡的危害因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚,这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为,预防犯罪是我国刑罚的主要目的,即通过对犯罪分子适用刑罚,使之得到改造,将来不再犯罪,而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚,从而受到震慑不去犯罪,以实现刑法预防犯罪的社会功利追求,恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的,都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则,(加法哲学内容)刑罚适用失当,不该判刑或不该判重刑的,无辜的被判刑或被判重刑,或者判刑因人、因地、因人而不同,被判刑人就会感到不公平,不但影响改造,还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时,就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态,使刑罚预防犯罪的目的难以实现所以说,公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁,从而强化公民的社会规范意识,起到预防犯罪的作用。二、对策(一)不断总结量刑实践经验,创造性的借鉴判例制度,形成一套科学量刑规则量刑需要法官的创造性,更重要的是需要法官统一的进行创造性总结,首先从量刑情节来看,在一个案件中,多种量刑情节并存时,应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述,在刑事审判中,一案具有多种量刑情节的现象大量存在,而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节,也可能都是从重情节,还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此,总结一种科学的量刑方法,以做的裁判有序、量刑适当,是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中,遇到一个案件具有多种量刑情节时,主要存在以下几种适用方法抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节(包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节),又有从严处罚情节(包括从重和加重处罚情节)时,则将两种作用不同的情节相互抵消,既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高,一是从宽与从严的性质应当对应,即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时,有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍,在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节,在所判处的刑罚中,其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节,不作分别裁量,而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时,就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档,然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是,当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时,就(先考虑)判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期若具有两个以上从宽处罚情节时,就(先考虑)判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。上述几种量刑方法各有利弊,尤其在种量刑情节并存或竟合时,无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循,在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性另一方面也给司法实务出了难题导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用,有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵有的用趋重情节来排斥趋轻情节,有的却反其道而行之有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节等等。⑵尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索,比如有人认为,在从重与从轻情节并存时,一般先考虑从重在从重与减轻处罚情节并存时,应当先预减轻处罚在从重处罚情节与免于处罚情节并存时,妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡,在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时,应先考虑加重情节,而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外,在适用多种量刑情节时,应该把握几个技术性问题,即应当情节优于可以情节法定情节优于酌定情节犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶但是量刑不规范的现状仍未得到改观,司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。从世界范围看,有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定,比如泰国刑法典第54条规定量刑情节加重之比例等于或大于减轻者,得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定如从重或从轻情节同时具备的,则首先考虑最早的从重或从轻的理由最后的从重或从轻理由,则在此后才考虑如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时,则首先列顺序再犯加重法律上的减轻并合罪的加重酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷,但从长远的司法效果来讲是可取的,因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细,刑罚规定得越准确,刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为,法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了计算方法,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的,即是否有罪有应得的感受,应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时,所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。此外,美国的做法也值得借鉴,美联邦于1987年制定了颇为详细的量刑指南,其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级,横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外,还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成第一章,导论和一般适用原则。第二章,犯罪行为。按英文字母顺序,将各种罪分为26个部分。第三章,量刑轻重的调整规则。第四章,犯罪史和犯罪常业。第五章,确定判决。第六章,量刑程序和辨诉协议。第七章,违反缓刑和受监督释放规定。第八章,对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。(二)加强刑事判例制度的研究,改观现行量刑制度的弊端,确保最大限度的司法公正。法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例,将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端,并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实,典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用,根据最高人民法院公布的数字表明,全国法院每年作出的判决高达数百万件,最高法院公布的案例和编辑的案例选,已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是,典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来,各级人民法院根据最高人民法院的指示,不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报,并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发,以便办案中参考。这些典型案例及评析,对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是,在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据,可能会导致法律适用的混乱,可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国,是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界,两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。判决从不产生法律这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国,来源于审判实践的总结和探索的典型案例,是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题,对此,有学者提出由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议,赋予最高人民法院某种程度的创制法律的权力。⑺这一方案笔者不敢苟同,因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件,一是由刑法的性质决定的,刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段,其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容,适用不当极易侵犯人权,比如当死刑立即执行被错误适用时,很可能连纠错的机会都没有。二是法官的素质令人堪忧,法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。法律形式作为法律文化遗产,可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融,判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看,判例法原封不动的移植不太可能,务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月,河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行,正式推出先例判决制度。⑼所谓先例判决,就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决,对今后同类案件的审判具有约束力,从而规范法官的自由裁量权,实现一定范围内的司法统一。先例判决制度的基本操作办法是由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后,经审判委员会讨论批准的发生法律效力(一审生效或二审维持原判)的典型案例,在人民法院内部公布,成为本院的先例判决。⑽对此,有专家指出尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处,但其大方向是无可非议的。如果进展顺利,我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇,最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为,一般规范因司法判决的个别化,始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以,从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上,法官也始终是一个立法者。⑿三、致力于量刑规范化当务之急应该做的1、基于我国法官队伍的素质现状,应谨慎行使自由裁量权徒法不足以自行,法律的血肉隐藏在法官的具体判决中,法律的具体生命需要法官来赋予。因此,刑罚的适用是否恰当,审判人员的素质起着关键作用。

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