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刑法论文-巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考.doc

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刑法论文-巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考.doc

刑法论文-巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。[关键词]巨额财产来源不明罪阳光法财产申报拒不申报、虚假申报财产罪巨额财产来源不明罪自1988年产生以来,学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题,展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手,对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析(一)存在的争议与争论1、罪名的确定本罪应适用何种罪名,主要有以下争议:(1)非法所得罪(2)巨额财产来源不明罪(3)拥有不能说明之财产罪(4)隐瞒巨额财产罪(5)拒不说明巨额财产真实来源罪(6)拥有来源不明的巨额财产罪(7)非法得利罪(8)非法持有来源不明的财产罪(9)巨额财产来源非法罪(10)事实推定罪(11)拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪,这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱,但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。2、本罪设立正当性的争论正当性的争论,总体来看可分为肯定论和否定论两种。肯定论者认为:“近几年来,国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元、几十万元,甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源,显然来自非法途径。”[1]当经过认真调查,无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能,体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。[2]因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法

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