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刑法论文-强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异.doc

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刑法论文-强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异.doc

刑法论文-强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异关键词:强奸共同犯罪正犯“一元共犯制”“二元共犯制”轮奸内容提要:在我国司法实践中,对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的,对于未实施奸淫的共犯,或者认定为强奸既遂,或者认定为强奸未遂或者中止,判罚不一。在是否成立轮奸问题上,分歧也很大。判罚分歧的背后,涉及的是共犯责任基本理论问题的争论。中国共犯制度从实质上看,虽然应归属于“一元共犯制”,但共犯理论却受到德日等国“二元共犯制”理论的强势影响,并波及司法实践。分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解,试图引入国外的共犯理论解决,反而造成判罚的混乱。中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对。对于强奸共同犯罪案件中,部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的,在定罪上应一体把握,“一部既遂,全部既遂”,在量刑上则应区别对待。轮奸是强奸罪加重情节,应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据。一、我国司法实践与刑法理论中关于强奸共同犯罪定罪量刑存在的分歧在我国司法实践中,强奸案较为高发常见,其中,共同强奸案又占有不小的比例。但从此类案件的实际判罚来看,如果一部分共犯奸淫既遂,另一部分共犯自愿放弃奸淫或者因个人意志以外的原因而未能奸淫得逞的,司法机关通常在两个问题上容易发生分歧:其一,在定罪方面,对于未完成奸淫的共犯,有的司法机关根据“部分实行全部责任”的共犯理论,认定为强奸罪既遂;有的则认为强奸案不能按照“一部既遂,全部既遂”办理,而应认定该共犯为强奸中止或者未遂。其二,在量刑方面,由于部分共犯未奸淫得逞或者放弃了奸淫,因此,有的司法机关认为,在两人犯罪的场合,无论是奸淫得逞的共犯,还是未奸淫得逞或者放弃奸淫行为的共犯,都不成立轮奸,而只能在3年以上10年以下量刑;有的则主张“部分实行全部责任”也适用于轮奸,只要各共犯人以轮奸的故意实施奸淫,即使只有部分共犯奸淫得逞,均应成立轮奸,在10年以上量刑,对于未奸淫得逞或者放弃奸淫的,只能作为一种酌定量刑情节予以考虑。其实,在案件判罚分歧的背后,涉及的是对共犯责任基本理论问题的争论。例如,在犯罪形态的认定上,我国主要存在两种不同的观点:一种观点认为,共同实行犯的“部分实行全部责任”原理对于绝大多数犯罪是适用的,但在个

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