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刑法论文-当代中国刑法体系功能研究——兼及系统关于方式 运用 .doc

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刑法论文-当代中国刑法体系功能研究——兼及系统关于方式 运用 .doc

刑法论文当代中国刑法体系功能研究兼及系统关于方式运用刑法体系这一基础理论问题一直为我国刑法学界所忽视。尤其是广义的刑法体系,除了在有限的两三本论著中稍有涉及外,目前对它的研究基本上是一片空白。而事实上,刑法体系不仅对法学教学内容和法律院校教学计划有直接关系,而且对立法规划、立法实践、司法实践、法律汇编、法律编纂、法律清理、法学研究规划、法学图书资料分类以及法学工具书的编辑等工作,都具有直接或间接的意义。因此,应大力加强对刑法体系的研究。鉴于目前我国刑法学界对广义的刑法体系的研究尤为薄弱及篇幅的限制,本文拟仅就广义的刑法体系如何与外部环境相适应和如何使其内部和谐一致的功能作些探究,以期达到抛砖引玉之效果。缘此,本文以下所称刑法体系均指广义的刑法体系。系统论是一门跨及当代自然科学和社会科学的众多领域的综合性交叉学科。现在,除了自然科学外,哲学、社会科学界也开始运用系统论的思想和方法,用以研究哲学、经济、历史、法学、文学等各个方面,并取得了一定的成效。我国运用这种方法来研究法学问题还处于初始阶段,以此来研究刑法的就更少。本文结合对刑法体系功能的探讨,拟在这方面作些尝试。一、刑法体系概述何谓刑法体系这是首先应明确的问题。对此,学界主要有三种观点一种观点认为,刑法体系是由刑法典、单行刑事法律、附属刑法三大部分组成的体系,是一个以刑法典为核心的庞大的体系(注何秉松主编刑法教科书,中国法制出版社1997年版,第105页。)另一种观点认为,刑法体系是由中华人民共和国刑法和单行刑事法律、其他刑事规范组成的(注金凯、章道全主编中华人民共和国刑法简明教程,山东人民出版社1987年版,第16~17页。)再一种观点认为,刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系。(注张明楷刑法学,法律出版社1997年版,第29页。)如何看待这三种观点呢笔者认为,在回答这个问题之前,应先明确何为概念。所谓概念,是思维的基本形式之一,反映客观事物的一般的、本质的特征。(注现代汉语词典,商务印书馆1996年9月修订第3版,第404页。)可见,概念应反映事物的一般的、本质的特征。而刑法体系的本质特征在于体系。所谓体系,是指若干有关事物相互联系和相互制约而构成的一个整体。(注辞海(修订稿)词语分册(上),上海人民出版社,第200页。)据此,举凡体系都有如下特征一是由若干事物构成二是事物之间是相互联系和相互制约的关系三是体系是一个有机整体,而不是各事物的简单相加和机械凑合。据此特征来衡量上述有关刑法体系的三种概念,就会发现,第一种观点有两点不足一是犯了循环定义的错误,即以体系来定义刑法体系二是只是表明了刑法体系的组成要素,但没有显示出它们相互之间的关系。第二种观点除了具有第一种观点的第二点不足外,还没有说明体系是一个有机的整体。第三种观点虽然注意到了刑法体系各要素之间的相互关系,但却没有表明它们是一个有机的整体。故此,上述三种概念都不准确。笔者认为,所谓刑法体系,是指刑法各种渊源之间相互联系和相互作用而构成的一个有机整体。它有三个特征第一,刑法体系是由各种刑法渊源构成的。目前,这些渊源即是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是国家最高权力机关经过系统整理或重新创制按照一定体系集中规定的刑事法律文件单行刑法是指国家权力机关制定的、独立于刑法典之外的、规定某一种或某一类犯罪及其刑事责任的刑事法律文件附属刑法是指国家权力机关制定的民事、行政、经济等非刑事法律中所包含的修改或补充刑法典的有关犯罪和刑事责任的条款。第二,各种渊源之间是相互联系和相互制约的关系。第三,刑法体系是各种渊源之间相互联系和相互制约而构成的一个有机整体。刑法体系与刑法学体系既有联系又有区别。刑法学体系是指由各种刑法理论而构成的一个有机的整体。它既依照刑法体系,又不限于刑法体系,而是按照刑法理论的内在联系,照顾到叙述的方便而排列起来的。一国刑法体系的范围一般是本国的全部现行法,而一国刑法学体系的范围却可以包括古今中外一切刑法、刑法思想以及国际刑法、比较刑法等等。刑法体系与刑法体例不同。所谓刑法体例,是指刑法的外部表现形式,即刑法的渊源。(注赵秉志主编刑法修改研究综述中国人民公安大学出版社1990年版,第36页。)这实际上只相当于是刑法体系的组成要素的统称,其含义比刑法体系窄得多。刑法体系与刑法的外部体例也不同。按有关论著的表述,刑法的外部体例是指刑法的外在表现形式,如唐朝的律、令、格、敕、例现今的刑法典、单行刑事法律和附属刑法条款,等等。(注赵国强刑事立法导论,中国政法大学出版社1993年版,第40、257、258页。)而刑法体系的组成要素虽然也是刑法典、单行刑事法律和附属刑法,但它更强调是由这些要素相互联系、相互制约而构成的一个有机整体。系统论认为系统是无处不有和无处不在的,在研究和处理任何对象时都应将其看作一个系统整体。所谓系统,是指若干相互联系、相互作用的要素所组成的具有特定功能的有机整体。构成系统必须具备两个以上的要素、各要素在孤立状态下不具有新的整体性功能、各要素之间具有严密的结构性和不可分离性这三个要点。系统的整体性是系统的核心,任何系统都不是各个部分(要素)的简单相加或机械凑合,而是有机结合,因而具有特定的整体功能。整体功能一方面具有各个部分(要素)在孤立状态下不具有的新质另一方面新质的出现又使系统整体在特定度量上的功能增大,所以,整体大于部分。系统论把世界看成系统和系统的集合,都是由系统内部各要素和系统与外部环境相互联系、相互作用的矛盾运动决定其存在和发展的。一个系统中,有大系统和小系统之分,一个系统对其下一层次来说是大系统,而对其上一层次来说是小系统,大系统和小系统是相对而言的。(注倪文杰、张成福、马克锋主编现代交叉学科大词库,海洋出版社1993年版,第621页。)按上述系统论的观点,刑法体系也是一个系统。在层次上,相对于法律体系而言,它是小系统但相对于刑法典、单行刑法和附属刑法来说,它又是大系统。作为小系统,刑法体系应与其他小系统一道,在法律体系这个大系统的统帅下,相互联系和相互制约,以实现法律体系的整体功能。作为大系统,刑法体系又要统帅刑法法典、单行刑法和附属刑法这三个内部要素,使之和谐一致,不能相互矛盾、相互干扰,以实现自己的整体功能。二、作为小系统的刑法体系功能如上所述,刑法体系和法律体系之间是一种小系统和大系统的关系,刑法体系是法律体系的一个组成要素。而法律体系除了刑法体系之外,还有宪法体系、行政法体系、民法体系、商法体系、经济法体系等组成要素,它们也都是法律体系这个大系统的小系统。刑法体系与它们一起,相互联系,相互制约,从而形成一个完整的法律体系。既如此,作为小系统的刑法体系是如何与其他小系统相互联系和相互制约的呢这就涉及到这样一个核心问题,即刑法体系在法律体系结构中的地位如何。也即它是与其他小系统相行并列,还是是其他小系统的最后保障成分相同,结构不同,则性质不同,功能有异,这已被社会科学和自然科学所证实。(注社会科学方面,如封建主义社会后期与资本主义社会前期,都有相同的经济成分,即自然经济和商品经济,但它们组合不同,结构也就不同,从而就形成了两种不同的社会形态自然科学方面,如化学中的甲醚和乙醇,它们有相同的成分(分子式相同),但组合不同,结构也就不同(结构式不同),最终二者的性质也就不同。)因此,虽然刑法体系和民法体系等其他体系同为法律体系的组成要素,但不同的结构将直接影响到它们各自功能的发挥。而如何确定结构,根本又在于如何理解法律体系这个大系统。由于目前法学界对法律体系主要有两种不同的理解,因而法律体系就主要有以下两种不同的结构一是并行式。目前我国法理学界的通说认为,法律体系是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。(注沈宗灵法理学,高等教育出版社1994年版,第324页。)简言之,法律体系也即部门法体系。在该体系中,各部门法是相行并列的,它们之间似乎无甚联系和制约,即使是作为国家根本大法的宪法,也只能屈尊成为法律体系的一个组成部分。由此,笔者认为,法理学界关于法律体系概念的通说不甚妥当,因而,欲在这样的体系结构中去寻找作为小系统的刑法体系(即该通说所指的作为部门法的刑法)与其他小系统(即该通说所指的作为部门法的宪法、民法等)是如何相互联系和相互作用的也就不太可能,故没有进一步探讨的意义。二是纵向式。刑法学界有学者敏锐地发现了法理学界上述通说的不足,在经过仔细地分析和论证后,该学者提出了这样一个概念法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调统一、相互有机联系的法律规范的整体。(注张明楷刑法在法律体系中的地位,法学研究1994年第6期。)笔者认为,比较而言,这一概念更为合理和科学,因为它既突出了宪法的国家根本大法的地位,也摆正了部门法的位置,还强调了刑法的最后手段性。由此,这个体系的结构是既有指导其他法律的、效力最高的根本法(宪法),又有分别调整和保护某种社会关系的部门法,还有保障宪法与部门法得以实施的刑法。刑法在法律体系中既不是根本法,也不是部门法,而是保障法。可见,刑法体系在整个法律体系的结构中,与宪法体系和民法体系等其他体系不是相行并列,而是居于一种纵向的、保障的位置。它既以宪法体系为指导,又以宪法体系和民法体系等其他体系为基础。这样,在法律体系这个大系统的统帅下,作为小系统的刑法体系和其他小系统之间就有如下相互联系、相互制约的关系(一)刑法体系的保护和保障作用。这主要表现在以下两方面第一,刑法体系对法律体系中的社会关系实行全方位的保护,也即保护的范围很广。其他体系(如民法体系)一般都只调整和保护某一方面的社会关系,而刑法体系调整和保护的是多方面的社会关系从公民的基本人身权利、民主权利、公私财产权利,到国家机关的正常活动、经济秩序、社会活动、公共安全,直到国家的主权和安全。可以这样说,其他体系所调整和保护的社会关系,刑法体系都要进行调整和保护。第二,刑法体系对法律体系中的其他体系实行最有力的保障。也即保障的力度很严。其他体系虽然对一般违法行为也适用强制方法,如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告、行政拘留等,但这些强制方法并不严厉,而且在许多情况下,当事人之间可以自行和解,无须采取强制措施。而刑法体系针对的是严重危害社会的犯罪行为,刑法对其适用的强制方法主要是刑罚,而刑罚关乎公民的自由、财产甚至生命,因此,刑法体系的强制措施最为严厉。再者,在绝大多数情况下,犯罪人与被害人之间,不能像民事体系中双方当事人那样,能自行和解,只要其行为构成犯罪,就应由国家依法强行追究其刑事责任(刑事诉讼法规定可以和解的自述案件除外)。(二)刑法体系的协调作用。这也主要表现在以下两方面第一,与宪法体系的协调作用。这种协调作用主要体现在刑法立法方面,也即刑法体系中的立法内容不得与宪法相抵触,否则就是违宪,就有悖于整个法律体系的整体功能。例如,党的各级机关、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为是否构成贪污受贿罪,(注当然,司法实践中,这类行为可能构成其他罪,如侵占罪等,但那是另一个范畴的问题。)是当前刑法学界争论最为激烈的热点问题之一,其焦点在于这类人员是否是国家工作人员。笔者认为,这些争论大部分只是就事论事,只在刑法中转圈,没有顾及刑法之外的宪法的规定,也即没有考虑到刑法与国家根本大法的协调问题。因此,这些争论看似激烈,实际上却并无说服力。其实,只要我们注意到刑法体系与宪法体系应相协调,这个问题即可很好解决。宪法是根本法,刑法是基本法。刑法应依宪法而制定,并不得与宪法相抵触,这是优良法律的当然要求。我国宪法第三章以列举的方式,明确规定了国家主席及各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关是国家机关,但对党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会却没有作类似的列举规定。因此,根据明定此一事物意味着排除另一事物(expressiouniusestexclusioalterius)这一法律解释格言,党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会应不宜认为是国家机关。从而,在这些单位中工作的人员,也就不宜认为是国家机关工作人员。这样,刑法第93条第1款规定的真正的国家工作人员(即国家机关工作人员)就不包括这些人员这些人员在该条第2款规定的准国家工作人员中也找不到相应的位置,缘由就是他们既不是国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员,也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员,更不是其他依照法律从事公务的人员。所以,在宪法未经修改、未将党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会规定为国家机关之前,任何认为在这些单位中工作的人员是国家工作人员的观点均是不妥的、是违宪的。在目前情况下,刑法遵循宪法的要求,没有将该类人员规定为国家工作人员是合理的,充分考虑到了刑法体系与宪法体系的协调关系。第二,与民法体系等其他体系相协调的作用。这种协调作用也主要体现在刑法立法方面,也即刑法立法必须考虑到民法体系等其他体系的规定,否则,将有损于法律体系的整体功能。例如,刑法第270条规定的侵占罪的对象是代为保管的他人财物和他人的遗忘物及埋藏物。对侵占遗失物的行为,刑法却没有明文规定。对这类行为如何处理,本应不成问题,因为按照罪刑法定原则的要求,对其不予犯罪论处即可。但学界存有争论,焦点在于遗失物是否属于遗忘物的范畴。事实上,遗忘物与遗失物是有着明显不同的遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所有财物放在某处,因一时疏忽忘记拿走而遗失物是财物的所有人或持有人,因为疏忽大意偶然将财物失落在某处。二者的主要区别在于前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处,因而一般较容易找回而后者一般不知失落何处,因而不易找回。(注王作富略论侵占罪的几个问题,法学杂志1998年第1期。)刑法之所以没有将侵占遗失物的行为规定为犯罪,就是缘于刑法有区别于其他法律的一个显著特点,这就是刑法具有最后手段性。刑法规定之法律效果,乃所有法律规范中最具有严厉性、强制性与痛苦性之法律手段。若以刑罚之外的法律效果,亦能有效防止不法行为时,则应避免使用刑罚,惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行为时,始得以刑罚作为该行为之法律效果。(注林山田刑法通论,第15页。)这就要求,刑法介入社会关系时应慎重,只有当其他法律不足以防止不法行为发生时,才可介入,否则,就不应将该不法行为犯罪化。就侵占遗失物的行为来说,我国民法通则规定的遗失物拾得制度,尽管十多年来发挥了很大作用,但其缺陷也越来越明显,主要表现在拾得人永远不能取得遗失物的所有权没有统一、明确的遗失物管理人未规定拾得人有报酬请求权。有论者认为,民法通则规定的该遗失物拾得制度是在高度计划经济形势下制定的,在现阶段,随着市场经济的逐步建立,应充分考虑公民的道德状况及对合理利益的要求,对该制度予以完善。(注赵启旭我国遗失物拾得制度的缺陷,检察日报1998年9月14日第3版。)因此,在现行的遗失物拾得制度不健全的情况下,在不知民法通则对违反该制度的行为人予以民事制裁是否充分有效的情况下,欲将侵占遗失物的行为在刑法上

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