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刑法论文-形式理性、价值理性与刑事证据立法.doc

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刑法论文-形式理性、价值理性与刑事证据立法.doc

刑法论文形式理性、价值理性与刑事证据立法一、引言与人类现代化相随,对法治的追求以及从理论和制度上对其加以完善,成为人们永恒的冲动。国外许多学者在阐述法治原则精义的时候,大多是从法律形式化的意义上加以考虑的,即认为法律的形式理性是法治的必要条件之一。其中最具有代表性的是社会法学派的泰斗马克斯o韦伯。按照韦伯的分析,形式主义是一切现代法律的重要特征,而一切前现代的统治秩序体系,其法律型态的最大特点就是注重实质原则。对中国学者更有触动地是,韦伯似乎是找到了中国没有走上理性资本主义的根由中国缺失具有形式理性特征的法。国内有学者认为这个论断今日仍富有警示意义,从一个角度解释了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实,这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显,并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。1当上一个世纪的许多学者醉心于形式上的理论时,有的学者另辟蹊径,从实质内容上看待法哲学问题并在此基础上发展法哲学,代表性的如德国学者拉德布鲁赫。他把那种局限于概念和结构分析的理论表述为法哲学的安乐死。他的学生考夫曼继承并发展了他的观点。考夫曼认为在形式主义盛行的情况下,法学方法论上会流行这样一种观点,即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程,也就是对某种客观状况以法律规范形式所作的归纳(submission)。他认为法律发现实质表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是仅仅依据法律引出其裁判,而是始终以确定的先入之见即由传统和情境确定的成见来形成其判断。对此,形式主义视而不见。2我国有学者对形式理性同样抱有戒备心理,认为注重形式合理性地发展带来的却是严重的实质不合理。3但总的来看,在我国法学界,形式理性现在不仅倍受关注,而且被赋予了很高的地位。在法哲学研究领域,有的学者认为法律的形式合理性是以法治现代化为关键性变相的法治现代化的判定标准之一。4在证据法学研究领域,有的学者将传统的认识论摒弃在证据法学的理论基础之外,认为证据法学有两个方面的理论基础,即程序正义理论和形式理性观念。在我们看来,现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善,都必须建立在形式理性观念的基础上。否则,任何遇此有关的努力和尝试都将遭到失败。5笔者认为对某一个理论的探讨并将其应用到法律实践,首先应明白它是什么,继而才是其可行性论证。具体到形式理性,首先要清楚形式理性的内涵,而对形式理性的理解又离不开对其孪生姊妹价值理性的探讨。基于笔者研究领域所限,在此只探讨刑事证据立法同形式理性、价值理性的关系。二、形式理性的内涵对形式理性的理解离不开对法律形式化的历史考察。法律的形式化起源于古罗马时代。随着古罗马简单商品经济的发展和发达,私人之间的平等关系也逐步确立,法律日益完备并且专门化,法学家逐渐成为一个独立的阶层。罗马法的形式化运动首先表现为法律的分化加快。罗马法学家按照法律性质的不同,将罗马法体系划分为公法和私法。这种分类对近代法律体系的结构产生了重大的影响。特别是在大陆法系国家,公法与私法的划分成为这些国家展开法典编纂的基本依据之一。同时,为了适应发达的简单商品经济,作为简单商品经济法权的罗马私法采用抽象的方法,对各类不同的法律关系本质作了高度概括的规定,赋予各种实际的财产权利以观念的原则,从而使罗马民法所确立的各种私法法律关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性,不仅使罗马法达到了古代法律发展的高峰,而且还使罗马法规范还具有规则的明确性和划一性的特征。另外,罗马法体系中,尽管实质法与程序法尚未明显分开,但程序法具有较高的地位,并起着较为重要的作用。与罗马法分为公法与私法相对,罗马的诉讼程序也分为公诉与私诉罗马的诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼,再到非常诉讼的演变不告不理、公开审判、言辞原则等等诉讼原则,在罗马法中体现的也很明显。罗马法的形式化运动对现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。6虽然近代西方的法律制度并非全部渊源与罗马法,但是仅仅就它建立了形式的法律思想这个意义来说,接受罗马法是具有决定意义的。有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律,在形式上,虽非在内容上起源于罗马法的。7韦伯认为,古代罗马资本主义是非理性的,它受政治、伦理等因素的强烈影响。但古代罗马资本主义已具有了某些理性化的因素。这些理性化的因素同古罗马法在内容与形式方面的某种程度的理性化,有密切的联系。8法律的形式化必然会促使商品交易的活跃,从而在一定程度上促使资本主义的理性化。在近代早期的罗马法复兴浪潮中,首先强调的也正是罗马法的形式主义特征。在西欧,随着商品经济的继续发展,城市自治制度的兴起和以商人集团为主体的市民阶级的形成使西欧封建社会内部的矛盾运动加剧,雏形的市民社会开始了同政治国家的分离,财产关系日益成为社会发展的主要因素,这为近代法律形式主义的兴起创造了基本的社会历史条件或社会环境。从总体上看,传统的中国法对反映法治精神的形式主义采取的是一种排斥的态度。中国古代法典编纂运动虽然异常活跃,不仅形式上刑民不分,实体与程序不分,诸法合体,而且其致命的弱点是缺乏法的权威性,其特点就是注重实质原则。它考虑的不是强而有力的经济发展的要求,而是各项行为内在的合理性这种合理性评判的依据是封建的家长制和皇权统治的神圣性。其表现形式有法典编纂的理性主义倾向与家长制官僚阶层的威望相冲突,制定的成文法并不具有当然的法律效力,宗族法包括家族的传统甚至是族长的命令是实际上被执行的法皇帝发布的诏令虽然不具有法律规范的形式,但有最高的法律效力裁判的依据在很大程度上依据的是传统、个人背景甚至是个人的道德品质,类似的情况并不一定得到类似的判决民刑不仅在实体上掺杂为一体,而且民事诉讼简单刑事化等等。总而言之,无论是立法本身还是执法的过程所寻求的总是实际的公道,包括维护传统伦理的权威、皇权的至上性,而被颁布的法律在很大程度上并不成为人们特别是司法官员必须遵守的规范。之所以如此,是因为中国福利国家的家长制特色及其微弱的职权,并不在乎法律发展的法律形式。9晚清大规模的修律运动以及北洋军阀和国民党政府所进行的法律编纂活动并未使中国的法律走上形式理性化的道路,其原因更易使人理解了。对形式理性的全面、系统或深层次的理解离不开对韦伯有关思想的探究。韦伯的法律类型学是围绕这样两个轴建立起来的首先它区别形式系统和实质系统其次又将其分为理性的和非理性的。形式系统具有自我满足的特征,一切对制作判决必要的规则和秩序在此系统内均有效。形式的法律是指严格根据法律规定运作的法律体系,它意味着在事先制定好的一般性规则基础上做出决定。而司法的任务在于把一般的法规运用于特殊情况下的具体事实,从而使司法具有可预测性。司法的形式主义使法律体系能够象机器一样运行,这就保证了个人和其他主体在这一体系内获得最大限度的相对自由,并极大的提高了预防它们行为的法律后果的可能性。10与形式相对的是实质概念,实质系统通过外在标准,特别是宗教、伦理或政治价值来判断。因而它受每个案件特殊性的影响,法律具有很大的伸缩性。理性虽然是韦伯法社会学理论中的一个核心概念,但其在使用时含义却不太统一。大致有以下几种(1)法律程序能够通过合乎逻辑的方法达到其特定的、可预计的目的。(2)理性的第二种含义是法律的体系化特征。(3)理性的第三种含义是用来说明基于抽象阐释意义的法律分析方法。(4)理性的最后一种含义是可以为人类智力把握。11韦伯所经常使用的是第一个含义,也是合理性的最基本含义。与理性相对的概念是非理性的。在法律意义上,非理性是指法律实体和程序与其所要达到的特殊目的之间没有必然的联系。在此,应当注意的是,无论形式和实体,还是理性与非理性,它们基本上只涉及法律思想的特点,而非内容。在此基础上,韦伯将法律类型学作如下分类(1)理性的,包括形式理性和实质理性(2)非理性的,包括形式非理性和实质非理性。韦伯认为,当法律创制者和发现者受超理性控制的手段诸如神谕、神明裁判等等引导时,就是形式非理性的方式,这些法的效力依赖于法律给予者的神圣不可侵犯性,并且以依赖巫术为标志,而巫术的最大特点是它的固有形式主义以及有赖与程序有关的详细的规定。实质非理性一般是指按照宗教首领或者长官的意志执行的法律体系,即法律创制者和发现者不受一般规范指引,而是对每一个情况根据感情专断地做出结论,典型的例子就是穆斯林法官卡迪坐在闹市断案时,不是根据成文规则或规范,而是根据每一个案件的具体情形自由判断。当法律创制者或发现者有意识遵循某种一般原则时,则属于实体理性。这些原则可以是宗教或伦理等。12最后一种是形式理性法。这种法律渊源于古罗马法,在当代西方最为发达。韦伯认为,形式理性法指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系。他把每个诉讼当事人都以形式上的法人对待并使之在法律上具有平等地位,它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实做出解释和判定,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则,同时还要排除一切宗教礼仪、情感的、巫术的因素。13伯尔曼在概括这一思想时认为,以形式合理为特征的法律思想类型是这样一种思想类型,其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构,根据这种结构,能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。14由此可见,形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引,其运作并不是根据个案来确定。韦伯将注意力集中在理性法上,特别是形式理性法。因为他认为法律理性化是一种从实体理性法到形式理性法的转变。形式理性法又可分为两个类型附带的理性法和逻辑的理性法。附带的理性法是指固守法律形式主义,僵守规定的语言和文件表面形式。具有像感觉材料那样能被感知到的有形性,是法律与有关事物的特征。这种坚持事物外部特征的做法,如用特定语言表达或在文件上签署姓名表示固定意义的特殊象征性行为,都体现了极其严格的形式主义。15但他认为这种法律思想形式会导致曲解诡辩,却不会带来法律的精密化。逻辑的理性法是另一类型的形式主义法律,它是从逻辑分析的角度来解释法律与相关事实的特征。法律理性化的最高阶段是逻辑的理性法,这种理性的法律是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体。在其中,这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致,而且至少在理论上天衣无缝的规则体系。根据这种法律,所有可以想象到的事实情境都能找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障。16因而逻辑的理性法符合有如下假设(1)每一具体案件都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况(2)通过逻辑手段创造的实体法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决(3)因而,实在法构成一个天衣无缝的规则体系(4)每一社会行为都可能、也必须是构成对法律规则的服从或触犯或适用。韦伯认为这种理性法是西方文化的特殊理性主义的产物,只有西方人知道现代意义的国家,它具有职业行政、特殊官吏、以公民权利义务观念为基础的法律只有西方人知道由法学家创造、被理性的解释和适用的理性法。17现代西方的法律理性化是两种力量平行起作用的结果。一方面资本主义对严格的形式法和法律程序有兴趣另一方面绝对主义国家管理的理性主义导致对法典化系统和同类法的兴趣如果这两个因素缺乏任何一个,现代法律都不会出现。18我国有的学者认为以法治为核心的法律的形式化具有以下基本表征19其一,法律的形式化要求国家权力的运作纳入法律设定的轨道之中。任何一种权力的理性化施行,应当建立在合法性的基础之上。是权力支配法律,还是法律支配权力,也就成为传统型社会统治体系与现代法理型统治体系的重要分界。第二,法律的形式化要求行政与司法的分离。在国家权力的运行机制中,行政权与司法权具有各自不同的性质。行政权与司法权相分离,实行司法独立,是现代法治的基本要求。其三,法律的形式化要求法律规范的严格性和法律体系完整和谐性。法律的体系化是法律思想成熟阶段出现的现象。与传统法律规范的不确定性相比,现代法律规范的逻辑上的严格性和明确性是显而易见的。第四,法律的形式化还要求司法过程的法治主义或形式主义。司法过程实际上是通过法律的使用者以环节,把法律规范的抽象设定和普遍要求,转化为社会成员的具体单个行为。司法的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实,从而使司法判决具有可靠的预测性。这即是被韦伯所称的司法形式主义。司法形式主义的实质乃是司法法治主义。笔者认为,从形式理性的历史发展过程以及韦伯的有关论述来看,这种理解似有将形式理性理想化按照现代法治化标准将其内容作扩大化解释之嫌。韦伯理想方法论的一个重要特征就是所谓的价值无涉或价值中立性。他认为,价值判断属于主观性的范畴,因为它所要解决的是应当是什么的问题,而不是实际上是什么的问题。正是在这种思想基础上,韦伯区分了形式合理性(工具合理性)和实质合理性(价值合理性),并将二者对立起来,即前资本主义文明和社会秩序的本质特征就是价值合理性或实质合理性,而现代法律关系和行政管理之所以是合理的,就在于它是纯形式的。这也正与法社会学概念内涵相吻合,即它研究社会行为实际是什么,而不关心社会行为应该如何。所以笔者认为,形式理性化的要求或含义有两层其一是对法律理性的要求,即要求法律规范具有严密性、确定性以及法律体系的完整和谐性。这种要求具体表现之一是对社会各项行为都有相应的法调整,如果应该属于法调整的范围而法律却没有规范,这样粗疏的法律就不具有理性法的基本特征表现之二是法律规范本身的严格性和逻辑性,法律规范不能模糊不清或逻辑不严谨。表现之三为法律规范体系之间各个要素之间相互联系及其内部的和谐一致性。不仅要有法律规范调整人们的各项行为,而且法律规范本身要结构严谨、层次分明,具有和谐性,不能自身相互冲突。形式理性法的第二个要求是制定的法具有权威性,即法律一旦得到确立,就不能违反,无论是恶意还是善意的如果违反了,该行为就会在法律上引起消极的后果,如行为无效、行为人受到相应的制裁等。这是对法律形式化的要求。法律的形式化要求司法过程的法治主义或形式主义,其直接结果就是实现形式正义。形式正义要求对相同的情况予以相同的对待,具体包含两项内容一是对相同的情况下的案件做出同样的处理,对不同的案件做出不同的处理在适用法律规范时,只要法律没有例外规定,应当对一切人一视同仁,不偏不倚。中国古代法形式理性的缺失在很大程度上是从

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