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刑法论文-影响刑法解释的“法外”因素探析.doc

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刑法论文-影响刑法解释的“法外”因素探析.doc

刑法论文-影响刑法解释的“法外”因素探析〔摘要〕影响刑法解释的“法外”因素是客观存在的,不加限制地让这些因素发挥作用,或者一味地排斥这些因素的影响,都是不可取的。理性地看待影响刑法解释的“法外”因素,既要注重其积极的意义,又必须以刑法的规定作为检验的标准。〔关键词〕“前理解”,规范环境,判例,司法解释司法人员在适用刑法的时候,总是不可避免地受到一些超越刑法字里行间的因素的影响。这些“法外”因素对具体正义的实现往往起着非常重要的作用。正如历史法学派和自然法学派都承认的那样:“那些正式的法律规范决不能胜任实现正义的所有工作,其间还存在着一些别的事物,后者决定性地参与了所有的审判工作,但并不见诸于法典或法规的字里行间。”(1)与此形成截然相反的态度的是,司法裁判者对于这些客观上影响刑法解释的“法外”因素,大多采取一种排斥的态度,唯恐一旦受到这些因素的影响就违反了罪刑法定原则。事实上,在刑法的适用过程中,潜移默化地影响刑法解释的“法外因素”很多,包括主体和客体的两个方面。前者如司法人员个人的法学知识和法感情,对刑法的意识和感觉,甚至包括司法人员的个人喜好,都有可能在一定程度上影响刑法内涵的确定;后者如国家的刑事政策,社会对刑事执法环境的期待,社群的道德观,风俗与习惯等,这些客观的外部环境也可能左右司法人员对刑法内涵的理解。显然,一味地采取排斥或放任自流的态度都是不可取的。正确地做法是如何理性地分析这些因素对刑法适用的影响,分辨出在刑法客观主义的视域中哪些是必须克服的,哪些是必须在程度上予以限制的,哪些是需要加以完善的。在影响刑法解释的诸多“法外”因素中,司法人员的“前理解”、刑法规范环境的演变、判例及司法解释的作用是非常明显且常见的。本文以一种客观、辩证的视角来探讨这三种因素的积极意义及其限度。一、“前理解”的悖论面对具体的案件事实,司法人员在理性地解读刑法相应的规定之前,很容易在直觉、情感、知识以及经验的指引下,对案件的性质形成某种“前理解”。司法人员往往带着这种“前理解”去寻找、解构具体的构成要件。由于解释的理由不是从规范的目的引导出来的,而是事后追加的,因此,我国的法学理论界对于“前理解”现象褒少贬多。事实上,“前理解”在德国被视为诠释学的一门技艺。用拉德布鲁赫的话来说:“结论先得,法律应当事后提出结论的根据和界限”,这是十足的诠释学的思想。(2)即便是在19世纪理论

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