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刑法论文-德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用.doc

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刑法论文-德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用.doc

刑法论文-德国刑法上的追缴与没收:规范的基础、结构及其适用刑法上的追缴和没收[1]能够剥夺违法行为人――特定条件下的第三人――与其违法行为有密切联系的财产或权益,实现财产向国库的转移。尽管两种法律制度在效力上都能使得国库受益,但是其各自在刑事政策上的指向是不同的。前者的目的是:剥夺行为人因其违法行为(比如,受雇杀手之酬金,斡旋贿赂之佣金)或从违法行为所获得的财产收益,由此实现“犯罪不值得(不合算)”[2]的实质公正并间接地实现犯罪预防(尤其是预防学习效应!);后者的目的在于:剥夺行为人用于或准备用于实施犯罪行为之物或者犯罪行为之产物,以此保护公众免受危险物品(武器,毒品,伪币,伪造之文件等)的危害[3]。在实行制裁体系“双轨制”的国家,基于这两种制度既具有刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的因素,同时考虑到其各自的重心因所涉及对象和科处的根据的不同而有不同,因而,在文献和立法上现在通常把追缴和没收都中性地表述为“措施”[4]。在德国刑法上,追缴和没收既不是刑罚,也不是矫正及保安处分,而是一种刑法上独立的制裁措施[5]。回答这两种措施其各自的意义、目的和法律特征是什么以及在什么样的前提条件下才能适用于和怎样适用于具体的案件的问题,是本文的出发点。一.追缴的意义、目的、特征和适用前提追缴措施在法律上的构建和事实上的适用,“不能让犯罪得到酬劳”的思想具有核心意义[6]。根据该思想,就犯罪行为人而言,实施犯罪行为不应得到奖赏;因而无论是出于有利于实质公正还是出于预防的理由,都不应当让犯罪行为人享有源自违法的利益。通过追缴,应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益,它不仅包括从其犯罪行为所直接获得的利益(比如,贩毒收益),还包括行为人因其实施犯罪行为而从第三人处获得的报酬。也就是说,追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益,使其财产状况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑通常所不能完成的,因为罚金刑是与行为人的合法收入联系在一起的;即使根据有关罚金刑的例外并科条款[7],对于剥夺行为人违法所得也是不合适的[8]。另外,在缺少罪责情况下要剥夺违法所得,罚金刑是无能为力的(因为刑罚是需要罪责连接点的)[9],而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利领域“重建遭到破坏的法秩序的措施”[10]。在不存在针对犯罪行为人的私法上的请求权的情况下,这一措施相对于罚金刑

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