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刑法论文-德日两大犯罪论体系比较研究.doc

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刑法论文-德日两大犯罪论体系比较研究.doc

刑法论文-德日两大犯罪论体系比较研究关键词:比较刑法学犯罪论体系继承特色内容提要:面对犯罪的国际化,需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力,但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中,不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中,而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景,都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似,但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面,还是在受到美国法制影响方面,其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。一、比较研究的意义与实效在不同的地域、社会、国家中,对应于文化传统的多样性,实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如,对于暴行,日本法中将其作为犯罪规定为可罚,但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害,是对于个人法益的犯罪,从而在法律中占有基础性、总括性的地位;但是在日本,虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因,侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角,并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉,可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型(这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退)。由此可以看出,虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响,但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上,还是在法的具体程序和适用方面,都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论,而在实务中,则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待,通过不送致、不起诉的方式进行处理。从以上的例子中可以很清楚地看到,在刑事法的比较研究中,如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系,或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异,就一定会遗漏最本质的东西。也就是说,仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的,还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较,而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话,则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复

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