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刑法论文-我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释.doc

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刑法论文-我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释.doc

刑法论文-我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释关键词:保护原则/适用范围/立法完善内容提要:“保护原则”是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准,分别源于19世纪德国的“国家保护主义”,在现代国际法中是国家自卫权的体现;在国家管辖权意义上,既不能将港、澳、台地区居民视为“外国人”,也不能将港、澳、台地区视为我国“领域外”;根据世界绝大多数国家的刑事立法例,我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力度还有大力加强的空间。我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围的保护原则。为了正确地理解该原则的适用范围,有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用,本文拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。一、概说1.概念、渊源、根据刑法中“保护原则”中的“原则”,实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准(criterio)。这里的“保护”,是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此,这里所谓的“保护原则”,是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准。该原则的具体内容为:不论犯罪发生在哪国领域,也不论犯罪人是哪国人,只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益,都应该适用本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中,该原则亦称“(国家或被害人)保护主义”、“消极的属人原则”、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的,称“国家保护原则”或“国家保护主义”;基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的,则称为“消极的属人原则”、“被害人属人原则”或“国民保护主义”。从历史渊源的角度考察,保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家FMadovani的考证,要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”,是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的;而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”,则源于中世纪的意大利,源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。[1]在近代国际法学界,曾有相当权威的论者否认国家具有根据保

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