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刑法论文-我国受贿罪刑罚的立法完善.doc

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刑法论文-我国受贿罪刑罚的立法完善.doc

刑法论文我国受贿罪刑罚的立法完善关键词受贿罪/刑罚/中外比较内容提要定罪具体数额不应规定于立法中,而应归属于司法权限的范畴。对于受贿罪的处罚不宜参照贪污罪的规定,而应设置独立的法定刑条款。对于受贿罪应限制及最终废除死刑,并增设罚金刑规定。在我国目前商业贿赂的惩治活动中,受贿罪的打击是最为重要的一环。理论界和实务界也历来重视对受贿罪理论问题的关注,因此,有关受贿罪的著作和论文的研究成果相当丰富。然而,在受贿罪的理论研究中,定罪问题往往受到较多重视,而刑罚问题则相对较为忽视,成为一个薄弱环节。受贿罪处罚问题的重要性并不亚于定罪问题。如果我们的刑事立法对刑罚设置不当同样会最终影响到对受贿犯罪的惩罚。本文着重从中外刑事立法对受贿罪的处罚进行比较研究的角度,考察我国受贿罪刑罚立法中存在的问题,并提出相应的建议。一、定罪具体数额应归属司法权范畴我国刑法第386条规定对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。根据该规定,我国刑法对受贿罪的处罚与贪污罪等同,并且以受贿数额作为定罪量刑的主要标准,而将犯罪的情节轻重主要作为量刑情节,只是在受贿数额未达到起刑线的情况下才起到定罪的作用。立法上规定定罪具体数额可以使得司法人员有明确的定罪、量刑标准,严格地执行罪刑法定原则,从而较好地体现立法意图,防止司法权的滥用。这也是我国刑法定性与定量模式结合的一种表现,具有中国特色。然而,我们在肯定这种立法模式优点的同时,也要反思其存在的局限性。罪刑法定原则在由绝对主义发展到今天相对主义的现实背景下,采用绝对数额的起刑线立法方式是否合理值得反思。笔者认为,我国受贿罪起刑数额的设定权限应归属于司法而不是立法范畴。理由是首先,立法必然并且应当允许存在一定的模糊性,这是罪刑法定原则由浪漫主义向现实主义发展的结果。卢埃林认为,法律是不断变化的规则,是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测,因而是不确定的。①模糊性所具有的可以有效地严密刑事法网、严格刑事责任的特殊功用有时恰恰是立法者所需要而为精确性所不具备的。②法律应该主要着眼于对犯罪行为的性质上的否定,而将量的因素留给司法机关,如此才能体现法律的明确性、稳定性和强制性。在人类生活中,没有任何东西是静止不动的。立法者在立法之前固然会考虑现实生活中可能出现的各种情况,但形形色色的犯罪及其成立的细节要素不可能都在他们的认识能力之内。立法难于穷尽千变万化的犯罪现实。法律只能订立一些通则,不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有的问题都包括进去。③德国学者HansJ.Wolff及AlfredKatz认为,所谓罪刑法定原则的明确性原则对法规之要求,并不当然禁止立法者于必要情形利用概括条款、不确定概念来加以规定。④法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地实行。但是规定得过于详细,也会使法带有经验的色彩,这样,法律在实际执行过程中就不免要被修改,而这就会违背法律的性质。⑤在法律不能采用绝对方式或采用绝对方式不合适的情况下,使用一定的概括性条款,同样符合法治的明确性要求。法律的明确性只是永远不断地对完整性的接近而已。事实上,刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的,刑法本身不可能绝对明确。采用一些概括性条款可以使法官在司法过程中行使一定权限内的司法解释权,有助于实现刑法与社会及犯罪现象的同步发展。从认识论角度观察,法律规范是立法者对客观事物(社会关系)的认识反映。唯物辩证法认为,主体认识能力的有限性和客体运动变化的无限性是个矛盾。精确性和模糊性是人类相辅相成的两种认识形式。自然科学达到精确性认识的可能性比社会科学要大,而社会科学则常常需要运用模糊性认识。模糊数学的创始人查德指出对于人文系统,大概不可能达到既精确而又符合实际的效果。在这个意义上,模糊集理论特别是语言变量的应用,将试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和不精确性的适应。⑥有些现象本质上就是模糊的,如果硬要之精确,自然难以符合实际。⑦模糊性是客观事物的性质状态向人们呈现的不稳定性,还指客观事物的类属边界向人们呈现的不明确性。例如,黑与白,它们的性质、状态都是相对稳定的,这类具有非此即彼特征的事物可以称之为精确事物。但是,当事物在矛盾结构中处于对立双方的中介位置即同时兼有矛盾双方的某些成份而极易向其中一方发生转化时,它自身的性质状态是不稳定的和易变的,这类具有亦此亦彼特征的事物可以称作模糊事物。⑧在现今刑法理论上,惟刑法所规定之构成要件却难尽明确性之原则,例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规,亦多加以承认。⑨我国现行刑法中对于受贿罪的入罪采用绝对数额起刑线,固然体现了刑法罪刑法定原则的明确性要求,但同时也带有机械、僵化的不足,未能真正考虑到法律本身应具备一定模糊性的要求。其次,我国刑法对于受贿罪规定入罪的具体数额,不利于维护刑法的稳定性、严肃性和权威性。自1997年刑法修订以来,随着我国经济、社会快速发展,现实情况已经发生了巨大变化。以人均收入为例,1995年城镇居民人均可支配收入为3188元,农村居民人均纯收入为785元至2006年,扣除物价上涨因素,城镇居民人均可支配收入上升为11759元,农村居民人均纯收入上升为3587元,分别是1995年的3.67倍和4.57倍。⑩同样的数额在经济发展的不同时期对社会的危害存在差别,而现行刑法的数额规定难以反映这种差别。目前许多司法机关并未真正按照刑法规定的具体起刑数额来定罪。我国1997年现行刑法第383条关于起刑数额的规定已过去11年了,沿海地区和中西部地区的经济都有了长足发展,犯罪案件的涉案金额也大幅度地上升。受贿10万判处10年,受贿100万也判处10年,会造成巨大的反差,但这可能都是执行第383条的结果,这种情况,在沿海地区更为突出。为了让执法机关获得应有的社会效果,不少基层司法机关思考如何尽量做到量刑平衡,如有的司法机关不规范地使用自首和缓刑制度,目的在于适用低一档的法定刑,以实现量刑平衡。面对严重滞后于现实的第383条,有的司法机关确立了内部掌握的立案数额标准,有些地方对涉案金额不足3万元的案件,一般不予立案。这些做法严重损害了刑事法律的严肃性和权威性,造成法律实施的不统一。11我国刑法中对受贿罪设置起刑数额,可以说在立法上为腐败分子预设了一个不小的行为空间。12司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉,误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的,腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期,似乎只要受贿不超过该底限,就不算受贿或者是法律所允许的,从而使得我国对受贿行为的质的否定性评价大打折扣。再次,世界上大部分国家和地区的刑法一般没有规定受贿犯罪的数额起刑线。国外刑法中对于受贿罪较为普遍的规定方式是只要因职务关系或实施职务行为或不实施职务行为等而索取、接受或者约定利益即属犯罪,就应受刑罚制裁,而且主要是根据受贿犯罪的情节轻重进行处罚。这主要是体现这些国家和地区刑法强调的公共职务行为不可收买的特性,从而扩大打击受贿犯罪的范围,严密刑事法网,防止受贿行为从轻罪发展成重罪,尽量把犯罪控制在较轻的初级阶段。同时这也与很多国家和地区刑法规定的贿赂内容不能用金钱数额来衡量、计算有关,因而国外刑法中一般规定了具体的不以受贿数额为主要标准的定罪情节。如巴西联邦共和国刑法典第317条第2款规定(一)如果公务人员为了利益或者诺言关系而耽误或不执行任何职务,或者执行职务而违反职务责任的,刑罚加重三分之一。(二)如果公务人员由于对别人的请求或别人的影响让步,执行职务时违反职务责任或不执行或者耽误职务的,处3个月至1年拘役,或者四百至2千克鲁赛罗罚金。13芬兰刑法典第四十章公职犯罪第1条受贿(2002年/604号)规定1.如果公共官员,以其公职行为为代价,为本人或他人而(1)要求礼物或其他不正当的利益,或以其他方式主动获取该利益,(2)接受礼物或其他利益,该利益影响了或意图影响或会导致影响其上述行为,或者(3)同意收受礼物或在第2款中涉及的其他利益,或同意对此的承诺或给予的,以受贿罪论处,处以罚金或2年以下的监禁。2.如果公共官员以其公职行为为代价,而同意接受礼物或在第l款第2项中涉及的其他利益,或同意对此的承诺或给予的,也以受贿罪论处。14菲律宾刑法典第210条规定公职人员在履行相关公职时,亲自或者通过他人中介接受他人财物、许诺、礼物或者礼品,允许他人实施犯罪行为的,处以中间幅度和最高幅度的监禁和不少于所收礼物价值额之罚金,如有前科,除对其罪行处以刑罚以外,还处以不少于所收礼物价值额3倍的罚金。如果公职人员已经接受他人财物,但其允许实施的行为不构成犯罪的,处以前款规定之刑罚如果该行为还未完成的,处以中间幅度的监狱矫正和不超过所收礼物价值额两倍的罚金。如因接收了礼物或被承诺给予礼物而抑制工作人员实施其工作本职的,对公职人员处以最高幅度监狱矫正和不少于接收礼物之价额3倍的罚金。除前几款规定的处罚外,对犯罪分子还应处以临时剥夺特别权利的处罚。15奥地利联邦共和国刑法典第304条第4款规定只是索要、收受或让他人许诺给予少量财产利益的,不依本条第2款处罚,但职业性地实施该行为的,不在此限。第305条第2款规定按照义务实施或不实施法律行为,只是索要、收受或让他人许诺给予少量财产利益,且不是职业性地实施该行为的,行为人不依本条第1款处罚。16澳门刑法典第337条第2款和第3款规定二、如未实行该事实,行为人处最高3年徒刑或科罚金。三、如行为人在作出该事实前,因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺,又或将该利益返还,或如为可替代物,而将其价值返还者,则不予处罚。17虽然有些国家的刑法对受贿罪的处罚也考虑到了受贿的数额,但受贿数额只是处罚加重的因素,并非像我国刑法一样受贿数额可以作为起刑数额。如奥地利联邦共和国刑法典第304条第3款规定财产利益的价值超过2000欧元的,在第1款情况下,行为人处5年以下自由刑,在第2款情况下,行为人处3年以下自由刑。18针对我国刑法中受贿罪设置具体起刑数额的弊端,笔者认为,我国刑法对于受贿罪入罪的立法模式,可采用数额犯和情节犯相结合的立法方式,规定受贿数额较大或者具有其他较重情节的,构成犯罪。至于何谓数额较大或情节严重,可以通过司法解释方法解决。而司法解释则可以根据我国经济发展水平来确定数额较大的具体标准。就目前而言,宜以受贿1万元为数额较大的标准。对于受贿数额接近较大(80%)的,如果有其他严重情节如索贿的,为他人谋取不正当利益的,为他人谋取利益而造成国家、社会和他人利益较大损失的,多次受贿的,因曾受贿而给予违纪处分再次受贿的等,也可以受贿罪论处。二、受贿罪法定刑条款应单独设置我国刑法对于受贿罪的处罚是参照贪污罪的法定刑条款处罚的,其本身并未设置独立的法定刑条款。这种立法方式固然考虑到受贿与贪污渎职的共性因素,有利于体现法条简洁的要求,但也存在一定问题。首先,两罪的犯罪性质并不完全等同。贪污罪不仅是一种渎职犯罪,而且还是一种侵犯财产权的犯罪。贪污与职务侵占罪的区别主要在于主体身份的不同。前者为国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员后者为公司、企业或其他单位的人员。我国的职务侵占罪是作为侵犯财产罪加以规定的。同样,受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区别也在于主体身份不同。前者为国家工作人员后者为非国家工作人员。我国非国家工作人员受贿罪则作为妨害公司、企业管理秩序罪加以规定。贪污、受贿除了在渎职上有共性之外,在另外方面如是否侵犯财产方面存在明显区别。并且从两罪的主体也可以看出,前者的主体不仅包括国家工作人员,而且还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员而后者只限于国家工作人员。对于侵犯不同客体和犯罪主体有一定差别的贪污、受贿犯罪采用相同的法定刑条款是难以区分两罪的犯罪性质的。其次,两罪采用的犯罪手段和主观意图并不相同。贪污罪的客观方面表现为行为人采取了侵吞、窃取、骗取及其他非法手段的行为,具有明显的利用职务上的便利非法占有公共财物的意图。而受贿罪的客观方面表现为行为人收受他人财物的行为,是一种权钱交易行为。贪污罪往往是主动实施的,行为人在单独犯罪的情况下,无法采用消极手段来达到非法占有公共财物的目的。而受贿罪除了可以采用索贿这种主动行为方式之外,司法实践中更多地表现为受贿人是在行贿人的主动要求下被动收受财物。贪污罪行为方式较为复杂,既可以采用侵吞、窃取、骗取手段,也可以采用其他非法手段贪污罪在采用窃取、骗取等手段时与一般的盗窃、诈骗行为并无较大区别,具有自然犯的特征,对社会的危害是显性的。而受贿罪行为方式较为简单,除了索贿外,就是收受贿赂的方式受贿罪的本质因为是权钱交易,对于社会的危害是隐性的,并且更多地体现智能型犯罪的特征。犯罪手段和表现形态的不同,决定了两罪法定刑理应不同。但我国现行刑法对于受贿参照贪污的立法方式,则漠视了两罪的行为差异。再次,两罪体现社会危害性大小的因素并不相同。贪污罪因为具有财产犯罪的特性,因此,体现其社会危害性大小的主要因素是数额大小,其他情节则是次要因素而受贿罪因为不具有财产犯罪的特性,所以,体现其社会危害性大小的主要因素除包括数额外,还应包括犯罪手段(如是否索贿)、造成后果(如是否滥用职权造成其他严重危害社会的后果)等。在有些受贿案件中,其他情节的危害性甚至比受贿数额的危害性更大。从前些年判处的重庆綦江虹桥垮塌案主犯林世元受贿案,到最近新判的郑筱萸受贿案,就很好地说明了该问题。前者受贿11万元,后者受贿600多万元,两案犯均被判处死刑,主要原因即在于其造成的重大损失和恶劣的社会影响。最后,国外刑法及有关地区一般并无受贿参照贪污处罚的立法例。多数国家将贪污与受贿作为不同犯罪类别而规定于不同章节中。如朝鲜将贪污规定在第15章侵害国家财产、社会团体及合作社财产的犯罪中,而将受贿罪规定在第19章职务上的犯罪中日本将贪污罪作为业务侵占罪规定在第38章侵占之罪中,而将受贿规定在第25章渎职罪中蒙古将贪污罪规定于第七部分危害经济的犯罪第19章侵犯所有权的犯罪中,而将受贿罪规定于第28章渎职罪中。有些国家虽将贪污与受贿均作为渎职或侵犯公共管理犯罪而加以规定的,如西班牙、美国、巴西等国,但它们仍是对贪污与受贿分别不同条文而设置独立的法定刑,并无对受贿罪处罚参照贪污罪的立法例。如西班牙刑法典第19集破坏公共管理罪第五章规定的是贿赂,第419条规定的是受贿罪。19第7章规定的是贪污和挪用公款,第432条规定的是贪污罪。20我国澳门地区的刑法与西班牙相似,虽然均将受贿与贪污看作是执行公共职务时所犯之罪,但受贿(第377条)专门规定于第二节贿赂中,而贪污是作为公务上之侵占(第340条)规定于第三节之中。21另外,多数国家对于受贿罪专门规定了相应的处罚情节。这些处罚情节是完全不同于贪污罪的,不可能按照贪污的情节来进行量刑。如德国刑法典第335条(情节特别严重的贿赂)规定一、犯下列条款之罪,情节特别严重的,在第1项情形下处1年以上10年以下自由刑在第2项情形下处3年以上自由刑1.第332条第1款第1句和与之有关的第3款,第334条第1款第1句和第2款,以及与之有关的第3款之罪。2.第332条第2款以及与之有关的第3款之罪。二、具备下列情形之一的,一般认为情节特别严重1.行为所涉及之利益巨大的2.行为人继续索要并接受利益,将来足以违反其职责的3.行为人以此为职业或作为为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。22俄

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