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刑法论文-我国死缓制度的司法适用及相关立法评析.doc

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刑法论文-我国死缓制度的司法适用及相关立法评析.doc

刑法论文我国死缓制度的司法适用及相关立法评析「内容提要」对于缓犯实施告诉才处理、而被害人并没有告诉的犯罪,对死缓犯不应执行死刑。对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的,应分别作出处理(1)有重大立功表现兼严重故意犯罪的,一般不予减刑(2)有重大立功表现兼较重故意犯罪的,一般减为无期徒刑(2)有重大立功表现兼较重故意犯罪的,一般减为无期徒刑(3)有重大立功表现兼较轻故意犯罪的,一般减为15年以上20年以下有期徒刑。对于具有多个故意犯罪或有重大立功表现而前后交替的,可以参照数个量刑情节逆向竞合的适用规则处理。「关键词」死刑缓期执行/事由竞合/司法疑难/法律适用「正文」死刑缓期执行(以下简称死缓)是我国独创的一项刑罚制度。其设立目的在于使一些罪该处死的犯罪分子,在具备特定从宽情节的情况下,有条件地不被处死,从而有利于在总体上限制和减少死刑的实际适用。修订后的我国新刑法典第48条、第50条、第51条,分别就死缓的适用条件及核准程序、死缓期满后的处理,以及死缓期间的计算与死缓减为有期徒刑的刑期计算问题作了规定。其中新刑法典第48条与原刑法典第43条的相应内容相比,只有个别用语的删改,对于死缓的基本适用条件及核准程序之规定并无实质性的变化新刑法典第50条对被判处死缓的犯罪分子在期满后如何处理的规定,较之于原刑法典第46条,则属重大修改新刑法典第51条关于死缓期间从判决确定之日起计算的规定,完全沿用原刑法典第47条的相应内容,关于死缓减为有期徒刑的刑期计算问题之规定,则作了适当的调整。本文下面就新刑法典对死缓制度所作的修改内容涉及司法适用问题作理论上的初步探讨,并对有关立法内容的科学性问题作一分析。一、关于死缓的适用条件新刑法典第48条第1款后半段规定对应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。这一规定与原刑法典第43条第1款后半段的规定并无二致。据此规定,对犯罪分子适用死缓,应当同时符合这样两个基本条件其一,罪该处死。亦即,如果犯罪分子所犯的罪行本不应当判处死刑的,不能适用死缓。其二,不是必须立即执行的。即犯罪分子存在某种特殊的从宽情节,可以不必立即执行死刑。刑法对于应当或可以判处死刑的犯罪有明文规定,但对于哪些属于不是必须立即执行的并无明确规定。根据司法实践经验,属于不是必须立即执行的特殊的从宽情节,通常是指具有下列情形之一(1)投案自首或者有立功表现的(2)能如实交代罪行,积极检举、揭发,有立功表现的(3)平时表现较好,犯罪动机不十分恶劣,因偶然原因犯了特别严重罪行的(4)被害人有一定过错,责任不全在被告人的(5)被害人有明显过错,引起罪犯激愤犯罪的(6)在共同犯罪中虽是主犯之一,但不具有最严重罪行的(7)罪犯智力不健全的等等(注参见樊凤林主编刑罚通论,中国政法大学出版社1994年版,第165166页。)。对于适用死缓必须具备上述两个基本条件以及如何理解后一基本条件即不是必须立即执行之含义,理论上一般不存在什么分歧(当然,在司法实践中具体掌握无疑还是存在宽严不一的情况的)。但是,应当注意的是,新刑法典第48条第1款前半段关于死刑适用的总体条件之规定,已由原刑法典第43条的死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子改为死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。那么,如何理解和把握这一规定的精神,就不仅直接影响到怎样适用死刑立即执行,而且也直接影响到死缓的适用。新刑法典第48条第1款规定的罪行极其严重,其含义是什么、有何意义学者间有不同的理解。有的学者认为,新刑法典使用罪行极其严重一词,克服了原刑法典第43条使用罪大恶极一词含义不明、用语不够严谨的弊病。所谓罪行极其严重,是指犯罪对国家和人民的危害特别严重罪行是否极其严重,不仅要考察犯罪行为的客观危害,还要考察行为人的主观恶性和人身危险性(注参见赵秉志主编新刑法典的创制,法律出版社1997年版,第79、81页。)。有的学者则认为,新刑法典第48条将原刑法典第43条中的罪大恶极改为罪行极其严重并不妥当罪行极其严重,也就是俗语所说的罪大恶极,其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握罪大是指犯罪行为及其后果极其严重,给社会造成的损失特别巨大,它体现犯罪的客观实害的一面,是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大,通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等,是社会对犯罪人的一种主观心理评价(注参见陈兴良著刑法疏议,中国人民公安大学出版社1997年4月第2版,第139140页。)。有的学者认为,罪行极其严重是指犯罪对国家和人民危害特别严重和情节特别恶劣的犯罪(注参见高西江主编中华人民共和国刑法的修订与适用,中国方正出版社1997年版,第190页。)。我们认为,原刑法典中的罪大恶极,的确是一个比较模糊的概念,且非严格的法律术语,刑法修订中将罪大恶极之表述予以具体化是有必要的(注详见赵秉志主著刑法改革问题研究,中国法制出版社1996年版,第212页。)。但毋庸讳言的是,新刑法典将罪大恶极修改为罪行极其严重,尚有可议之处。这一修改,并不像持上述第二种观点的论者所说的那样只是文字上的一般修正而实质意义上并未改变。仅仅语言逻辑规则就可告诉我们,罪大恶极与罪行极其严重的内涵是有显著区别的前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面,后者则只是强调客观上的犯罪行为极其危害社会的后果这一个方面。另外,新刑法典第5条关于罪责刑相适应原则的规定为刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一规定也表明,所谓罪行,仅仅是指犯罪行为及其客观危害后果(行为人的主观恶性及人身危险性属于应当与刑罚的轻重相适应的、影响刑事责任大小的其他因素)。因此,罪行极其严重无论如何也是不能完全等同于罪大恶极的。这样一来,一个不得不令人思索的问题是立法者将罪大恶极修改为罪行极其严重,岂不是降低了死刑(包括死缓)适用的条件亦即按照新刑法典之规定,是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑,而置行为人的主观恶性和人身危险性于不问我们认为,不论立法者对这一词语的修改旨在将概念含义具体化还是要对死刑适用的条件作实质性的变更,降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的(注虽然刑法典修订中对死刑的规定采取了原则上不减也不增加的态度,但是通观新刑法典对死刑的立法设置,立法者反对进一步扩张死刑的立场是明确的,而且可以肯定,从立法上限制和减少死刑,在一定程度上已经受到立法者的重视(详见赵秉志、肖中华论死刑的立法控制,中国法学1998年第1期)。)。而唯一可作为合理解释的是立法者为了便于司法操作、力求概念明确化,出于此一初衷的用语修改却导致了不应有的概念异化(即罪行极其严重与将罪大恶极具体化的立法本意相去甚远)。这不能不说是立法技术上的一个缺憾。那么,在新刑法典的现有立法状况下,如何掌握适用死刑(包括死缓)的基本条件即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子呢我们认为,可以从这样两点入手1.尽管由于立法技术的原因,罪行极其严重的字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面,但在司法实践中,仍应当站在贯彻坚持少杀、防止错杀的死刑政策之高度,对死刑的适用条件限制解释(对罪行极其严重一词则属扩大解释)。即人民法院在量刑时,一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑,另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。我国新刑法典第5条明文规定了罪责刑相适应原则,因而对于任何犯罪判处刑罚、判处任何刑罚,离开行为人的主观恶性和人身危险性而片面强调行为的客观危害,都是违背这一原则的死刑的适用须慎之又慎,因而在判断是否应当适用死刑时违背这一原则的做法及其不良后果,尤不堪设想。2.具体到刑法分则中,死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有极其严重的犯罪的人,而应是犯有极其严重的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的人。我国新刑法典分则规定的可以判处死刑的犯罪及其情节比较具体。例如,刑法典第263条规定,只有对入户抢劫的、在交通工具上抢劫的等八种情形的抢劫犯罪,才可判处死刑刑法典第264条规定,只有对盗窃金融机构,数额特别巨大的或者盗窃珍贵文物,情节严重的,才可判处死刑等等。从总体上而言,这些触犯了死刑条款的行为,都是非常严重甚至极其严重的犯罪行为,但是并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑即使是极其严重的犯罪,如果不是具有最严重情节,也不应判处死刑,包括死缓。而且应当注意的是,刑法典分则中除少数几个绝对死刑的法定刑条款外,其他规定有死刑的条款中,死刑总是作为可供选择适用的刑种与无期徒刑、有期徒刑规定在一起。因而在适用这些条款时,应当综合所有犯罪情节,判断行为人的罪行是否极其严重且具有最严重的情节、是应判处死刑还是无期徒刑或有期徒刑。在应当判处死刑的情况下,应尽量适用死缓。另外,为了实现死刑立即执行、死缓适用中的平衡和协调统一,最高司法机关应当进一步加强司法解释工作,尽可能为各种可以判处死刑的犯罪之死刑适用提供明确具体的标准。加强适用死刑立即执行、死缓案例的编撰工作,对于刑事审判工作也具有重要的指导作用。二、关于死缓后的处理根据原刑法典第46条,对被判处死缓的罪犯有三种处理结局如果确有悔改,二年期满以后,减为无期徒刑如果确有悔改并有立功表现,二年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的,由最高人民法院裁定或者核准,执行死刑。这一规定的缺陷有二第一,抗拒改造情节恶劣含义不清,实务界的认识极不一致第二,对于既无悔改或立功表现又无抗拒改造情节恶劣表现的罪犯如何处理,未有明文规定。在对死缓期间罪犯之表现情形的逻辑分类上,原刑法典第46条分之为确有悔改与确有悔改并有立功表现两种表现好、表现更好的情形,以及抗拒改造情节恶劣的这种表现很坏的情形。但是显而易见,罪犯在死缓执行期间的表现除了上述三种情形外,还有一种介于确有悔改和抗拒改造情节恶劣之间的(不好也不是很坏)的表现,即思想上虽不认罪悔罪,但抗拒改造也不明显,或者虽改造,违反了监规、但仍够不上情节恶劣的情形。当时的司法实践对此都是采取了也减为无期徒刑的处理方法。对于这种处理方法,理论上有刑法学者充分肯定了其正确性,认为这种处理方法符合我国关于少杀的刑事政策和死缓的立法精神,而且有利于促使罪犯在减为无期徒刑以后的长期改造中逐步发生确实悔改甚至立功的变化。但这种处理方法毕竟缺乏法律的明文规定,实为立法的一个缺憾、死缓犯考验期表现之规定的一个空档(注参见赵秉志著刑法总论问题研究,中国法制出版社1996年版,第561564页。)。考虑到原刑法典规定存在的缺陷及与修订后的刑事诉讼法第210条相照应,新刑法典第50条规定对于被判处死缓的犯罪分子有这样三种处理结局(1)在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满后,减为无期徒刑(2)如果确有重大立功表现,二年期满后,减为15年以上20年以下有期徒刑(3)如果故意犯罪,查证属实,由最高人民法院核准,执行死刑。此条将缓期执行期间是否故意犯罪作为对死缓犯执行死刑还是减刑的标准。在对死缓期间罪犯之表现情形的逻辑分类上,将之分为没有故意犯罪和故意犯罪两类,其中前一种类又包括有重大立功表现的情形,这种规定铲除了原刑法典第46条存在的法律规定空档。但是,这一条的规定亦存在种种缺陷与不足。例如,对于无故意犯罪而有立功表现的,新刑法典亦未作出与无故意犯罪亦无立功表现之罪犯有所区别的处理,这是很不妥当的。因为凡是立功表现,即使不属于重大立功表现,也足以表明罪犯在很大程度上悔罪自新,这种行为表现理应对其处理结果有所影响。在原刑法典第46条中,有立功表现(不须重大)尚可能减为15年以上20年以下有期徒刑,而按新刑法典第50条的规定,没有故意犯罪且有一般立功表现的罪犯,也只能与无故意犯罪亦无立功表现之罪犯一样,被减为无期徒刑。下面就新刑法典第50条规定所存在的其他几个值得研究的问题作以探讨1.将对死缓犯执行死刑的条件由原来的抗拒改造情节恶劣改为现在的故意犯罪,确有利于增强司法的操作性,但其结果却在一定程度上扩大了死刑的适用。在原刑法典的立法背景下,尽管由于少数司法人员认为只要有情节恶劣的违反监管行为就可视为抗拒改造情节恶劣,从而不恰当地对一些本不该执行死刑的死缓犯执行了死刑。但就绝大多数案件而言,抗拒改造情节恶劣都被理解为是指故意犯有如故意杀人、组织越狱、脱逃拒捕等严重犯罪的行为(注参见林准主编中国刑法教程(修订本),人民法院出版社1994年版,第145页。)。新刑法典第50条将对死缓犯执行死刑的条件修改为故意犯罪后,依照其规定,只要死缓犯在死缓期间实施了属于故意犯罪的行为,则不论是何种故意犯罪、犯罪情节轻重如何,都应当执行死刑。比较而言,新刑法典规定死缓犯执行死刑的要求实际上更低。因为不分情节轻重,所有的故意犯罪都包括于其中,范围非常广泛。事实上,有的故意犯罪(如故意轻伤害)社会危害性很小,甚至比一些严重的过失犯罪要小得多有的死缓犯实施某种故意犯罪主观恶性并不很大,甚至值得同情(如受到挑衅出于激愤伤害、防卫过当杀人等),对这些死缓犯执行死刑,是与我国区别对待、坚持少杀的死刑政策相悖的,也不利于实现死缓制度的目的。当然,在目前新刑法典已作出这种规定的现实状况下,司法实践依法只能以故意犯罪作为对死缓犯执行死刑的充分必要条件(注这是就绝大多数而言。因为死缓期间还存在罪犯既有故意犯罪又有重大立功表现的冲突现象,这种情况下对死缓犯能否执行死刑值得研究。对此下文将做探讨。),即有故意犯罪行为的,对死缓犯执行死刑毋需另加任何限制条件无故意犯罪行为,即使死缓犯有严重过失犯罪等其他行为的,也不能对其执行死刑。这是罪刑法定原则的必然要求。而法律的缺陷只能有待于立法予以弥补。不过,在以故意犯罪作为对死缓犯执行死刑的条件之前提下,对于故意犯罪的理解,还有一点颇值得注意,亦即如果死缓犯实施的是告诉才处理的犯罪(如情节一般的侮辱罪,侵占罪),而被害人并没有告诉,也不存在被害人因受强制、威吓无法告诉情况的,是否对死缓犯执行死刑如果执行死刑,那么司法机关主动查证这一犯罪事实,是否有悖于告诉才处理的犯罪之设立宗旨如果不执行死刑,实际上是将告诉才处理的犯罪排除在故意犯罪之外,这样一来又是否与犯罪构成原理不符我们认为,对这种情况不执行死刑为妥当。因为就告诉才处理的犯罪而言,被害人不告诉,司法机关便不主动追诉,行为人实际上不会被追究刑事责任作为通常身份状态下的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时尚不被追究刑事责任,作为死缓犯的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时更不应被执行死刑。2.死缓依法变更为死刑立即执行的期限,是否需要等到二年期满以后无论是刑法典修订前还是修订后,学界对此都有不同的看法。在刑法典修订前,有的学者指出,根据我国司法实践,只要犯罪分子在死缓执行期间,无论何时抗拒改造情节恶劣的,随时都可以裁定或者核准执行死刑(注参见林准主编中国

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