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刑法论文-抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑——兼论司法解释的现实得失与应然走向.doc

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刑法论文-抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑——兼论司法解释的现实得失与应然走向.doc

刑法论文抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑兼论司法解释的现实得失与应然走向关键词最高法院/司法解释/抢劫犯罪/既遂未遂/法治建设内容提要最高人民法院的司法解释将具有加重结果的抢劫罪一律认定为既遂状态,实际蕴含了重刑主义倾向,同时也凸现了其作为高端优位者在刑法理论界本来极有争论的学术领域做出裁判性结论的自信色彩,这多少表明中国今天的刑法理论依然无法拆卸实践的重轭,从而取得理论指导实践的地位。我们有责任重新审视在中国的刑事法治建设过程中如何树立刑法典的权威地位。作为高端权威的司法解释有所紧缩,是促使和形成每个法官能够独立钻研解读刑法典、能够与立法原意进行直接对话的必要的条件,也是刑事法治社会逐渐成熟的必要条件。一、问题的提出抢劫罪的既遂、未遂如何认定抢劫罪既遂、未遂的认定标准是什么抢劫罪的结果加重犯是否存在犯罪未遂抢劫罪的既遂、未遂在抢劫罪的司法实践中所起的作用到底是什么这些都是抢劫罪在刑法理论与司法实践中一直存有争议的问题。苏格拉底说过,自由的思考去追随一种观点,而不论其将会引向何处,是建设性学术活动所必不可少的要求。然而历史和现实告诉人们要达到这种境地是不容易的。2005年6月8日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第10条对抢劫罪的既遂、未遂的认定作了如下解释抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。据此,刑法第263条规定的8种处罚情节中除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外,其余7种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的,应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则量刑。由此,抢劫罪的这些本来极有争议的问题在中国由于司法解释的介入,在司法实践中就变得似乎不是问题了,刑法理论的争论似乎也因此而偃旗息鼓了。尽管在这个司法解释中,最高人民法院仅仅对抢劫犯罪中涉及到人身伤害的情形作了既遂、未遂的认定解释,但由此可以看出最高人民法院对抢劫罪既遂、未遂的认定偏向于以抢劫罪的所谓犯罪客体作为区分抢劫罪既遂、未遂的主要标准,并以是否造成人体伤害为辅助依据。然而恰恰就在这一似乎不存在问题的问题背后,却蕴藏着更深的应当要解答的理论与实践问题。因为这一司法解释本身是否具有理论上的根据,在司法实践中到底具有什么样的价值体现,值得刑法理论进行必要的思考。在这方面刑法学者有责任运用自己的专业知识,找出其中的问题所在,以指出其不足之处。二、抢劫罪复杂客体的理论与实践质疑对犯罪客体的争论可能是刑法学界理论探讨中最具争议的问题之一。但平心而论,由于犯罪客体的理论不是我们自己法律文化的产物,对它的讨论总是无法深入到筋骨之处。从历史的发展过程追根寻源可以轻而易举地发现,新中国刑法理论中的所谓犯罪客体理论事实上发源于前苏联的犯罪构成的理论学说。同样如此,涉及到抢劫罪复杂客体的言说方式,从作者所掌握的资料来看也是来源于前苏联的刑法理论。AH特拉伊宁在其对中国刑法学界曾发生过重大影响,且至今仍然发生着一定影响的犯罪构成的一般学说一书中说道在包含两个客体的犯罪构成中,情况就不同了在这样的构成中,一个具体的侵害行为,同时侵犯到两个客体。1P.9596包含两个客体的复杂的犯罪构成,在社会主义刑法中,并不是个别的。除了流氓行为、在度量和秤量上欺骗买主等罪以外,强盗罪和勒索罪,也应该属于这类犯罪构成,因为人身和财产都是他们的客体。1P.97特拉伊宁用所谓侵害行为所具有的一定的类或者它的行为的具体形式而表现不同的类或种1P.97(说句实话,由于特拉伊宁的著作中对此没有更进一步的理论阐述和必要演绎,笔者虽反复阅读,其言辞仍然有不得其解之处)作为评价犯罪是否具有复杂客体的主要根据。但也看得出来特拉伊宁在他的著作中其实也是用不很肯定的语言来描述他认为强盗(即抢劫)罪也具有犯罪复杂客体的观点。但这一理论一旦移植到中国来,中国的刑法理论就亦步亦趋,而且青出于蓝而胜于蓝,抢劫罪具有复杂客体的说辞就变得十分肯定和无可置疑了。然而犯罪复杂客体的认定标准是什么犯罪复杂客体的理论是否具有合理的说服力及在司法实践中是否具有实证的定罪功能,连同犯罪客体本身的观点与理论正受到刑法理论和司法实践的探讨性的批判和渐进性的否弃。随着我国对外开放程度的不断加大和各种外来文明的日益涌入,我们已经有了越来越多的参照物甚至有了异质文明可以作为观照尺度和参考系数进行比较和分析了,犯罪客体理论具有的弊端正日益暴露出来。只有经过思辨之后和经得起实践检验的结论才更有价值。犯罪客体在我国不过是一个被人为的通过微言大义的注水方法吹起来的理论泡沫。只要我们同当今世界的多元化的刑法理论进行比较,就会发现犯罪客体理论其实只是一种价值评价的产物,而不是一种规范的内容,因此具有很大的不确定性。现在可以这样说了,中国历史上的强盗罪从没有提出过什么复杂客体,不是照样可以认定吗,当今世界大多数国家不信这一套客体理论,对于按照人类文明观念和善良风俗确认的抢劫犯罪不是照样认定了吗在我国抢劫犯罪的性质并不因为多了一个犯罪客体进而所谓的复杂客体而使抢劫犯罪变得异样了。循此路径逆向反思追踪寻迹,我们完全有理由质疑抢劫罪具有的所谓复杂客体的观点与理论。(一)抢劫罪具有复杂客体(双重客体)的认定标准在人类社会生活中,一切的社会行为都是人为的,对于这种人为行为的认识和评价也是人为的,凡是人为的认识和评价(特别是在社会科学领域)就无所谓绝对的正确和不正确,所谓的俗世无圣人说的就是这个道理。俗世无圣人,但是人间有法律。人们认识客观世界和客观事物并对此进行的评价和判断,总缺少不了其背后的价值标准、法律依据和观照尺度。在已有的价值标准、法律依据和观照尺度的基础上,我们思考问题才能够得出符合法律规范的结论(在涉及到法律的领域尤其如此)。但是结论必须要进行解释,解释应当要有依据(最好既有理论依据又有实证根据),依据应当符合规范,规范应当是能够说服人的良法。在我们对抢劫罪既遂、未遂进行研究时又何尝不应当这样。必须指出的是,在这个问题上特拉伊宁根本没有解决好。由于犯罪客体本身只是价值评价的产物,说多说少全在于人们的价值观念的标准选择和评价判断之中。所以特拉伊宁只是根据他对犯罪客体的价值评价来作出犯罪具有的是单一客体还是属于复杂客体的评价判断。这就决定了他不可能根据规范的要求来解决犯罪复杂客体的标准,这是在他那个特定的不讲法律只讲政治的年代里没有想到也是根本无法解决的。所以今天我们对特拉伊宁的著作仔细读来究去,可以解读出特拉伊宁实际上只是以侵害行为具有的社会价值评价过程中的价值判断为依据而没有规范根据来推导出犯罪行为具有的是一个客体或者几个客体的理论结论来的。但问题在于恰恰什么是侵害行为所具有的一定的类或者它的行为的具体形式而表现不同的类或种,在特氏的著作中却语焉不详。然而这一没有被理论论证和实证证明的理论传到中国就被经典般地搬到了抢劫罪之中。中国刑法理论在这里暴露出一个极为严重的问题,即很多基础的理论还没有弄清楚,就借助于一两个具有价值意义的闪光点就微言大义作任意的发挥,以至于虚词言说较多而难以进行实证检验。这种理论的空虚在表述抢劫罪的客体理论时表现得淋漓尽致,但一旦深入到抢劫罪所侵害的人身权利到底是一种同类客体还是直接客体时,要么不做回答,要么任意解释。因为同一个人身权利的同类客体中即使按照我国刑法的犯罪规定,起码也得包括十来个具体的直接客体。由此可见,与这种复杂现象相比较,复杂客体的理论就显得一点不复杂,由此也就看出了犯罪复杂客体理论的虚矫和不足。(二)抢劫罪的客体可以推断,最高人民法院的司法解释认定抢劫罪具有复杂客体,应当是指直接客体而言的。退一步而讲,就算抢劫罪具有复杂客体,就算特拉伊宁的不做基础性论证就得出坚定结论的理论具有合理的成分权且借来一用,当我们把一种危害行为在价值评价层面上涉及到刑事立法所指涉的某一种社会利益就看成是一种犯罪的直接客体,那抢劫罪的犯罪客体又何止只有两个、三个的复杂客体例如使用暴力进行抢劫犯罪,杀害他人的,就有一个生命安全的直接客体伤害他人的,就有一个身体健康的直接客体非法拘禁他人的,就有一个人身自由的直接客体入户抢劫的,就有一个他人住宅安全的直接客体在公共交通工具上使用暴力针对不特定多数人实施抢劫,这里是否又有一个危害公共安全的直接客体抢劫银行或者金融机构的,就会有一个破坏金融领域的市场经济秩序的直接客体多次抢劫,就有多个与此相关的直接客体冒充军警人员抢劫的,还有一个危害国防利益的直接客体据此犯罪客体理论,刑法第263条规定的8种处罚情节中除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外,其余7种处罚情节根据犯罪客体理论实际上就同样不存在既遂、未遂问题了只要被认为侵犯到其中的一个犯罪的直接客体不就可以认定为犯罪既遂了吗然而真是这样,其中的真伪又如何去求证。(三)抢劫罪的复杂客体在司法实践中之求证最高人民法院的解释指出抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,当我们把问题向前再推进一步的话,抢劫罪具有复杂客体的结论又会面临另一种尴尬,例如行为人使用暴力只造成微伤,单独的微伤的行为在刑法中还不属于犯罪行为。那么按照犯罪客体理论的观点,不构成犯罪的行为是不存在犯罪客体的,因此此时的抢劫罪就不属于复杂客体的犯罪了当然从价值与规范的相互关系的角度中对这种犯罪行为按照法律规范的要求认定为已构成抢劫犯罪是绝对没有什么问题的。但根据犯罪客体理论,此时的复杂客体体现在什么地方又如行为人使用威胁的方法进行抢劫,由于我国刑法至今还没有规定恐吓罪,没有犯罪的规定当然就不存在所谓的犯罪客体,此时的复杂客体又体现在什么地方再如行为人通过醉酒或者麻醉的方法进行抢劫,此时这种醉酒和麻醉的行为侵犯的是复杂客体中的什么直接客体呢持抢劫罪必定具有复杂客体的理论观点者又该怎样去叙述和确定此时抢劫犯罪复杂客体中的直接客体内容可以想象大概只能以人身权利这样一个所谓语焉不详的直接客体搪塞一下而已。也许作为一个准法律的规定,司法解释没有必要饶舌。但是当一个涉及到指导司法实践定罪量刑带有规范作用的司法解释连基本的理论准备都没有的话,以此奢言依法指导实践恐怕难免会有南辕北辙之虞。三、抢劫犯罪既遂、未遂的核心问题抢劫罪既遂、未遂长期争议的核心问题其实是如何理解刑法明文规定的犯罪未得逞的含义,确定既遂、未遂中得逞与否的区别标准是什么对此刑法理论与司法实践有关犯罪目的说、犯罪结果说和犯罪构成齐备说已经进行了长期的争论。此次最高人民法院的司法解释绕开了上述长期存在的争论,提出了抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。这里实际上提出了以犯罪客体为理论依据,以轻伤以上的结果为实践标准的新标准。这一新标准较之以往刑法理论与司法实践中那种认为抢劫罪只有具有致人重伤或死亡的加重结果才能以抢劫既遂认定的观点更为激进。从哲学理论的角度而言,证实是一个无限的过程,证伪只要一个反例就可以达到推翻原有结论的目的。此次最高人民法院有关抢劫罪既遂、未遂的司法解释如果仅仅涉及到技术问题那也就罢了。然而这里恐怕更多还在于它涉及到了基本的刑法观念和刑法理论问题。比如说根据一般的刑法理论,抢劫既遂与抢劫未遂都属于抢劫犯罪的范畴,他们对于抢劫罪的认定已不发生什么根本的影响。在司法实践中抢劫罪也不像盗窃罪因为是未遂(然而在这里也恰恰使我们看到了有关盗窃罪司法解释的另一个不足之处)往往难于认定数额,因此一般就不以犯罪论处了。抢劫罪在传统的意义上属于重罪的范畴,即使是犯罪未遂依然在打击的范围中。至于既遂、未遂不过是为如何量刑服务的。而如何量刑与如何定罪不属于同一个范畴。更何况在我国刑法中对犯罪未遂的如何量刑已经具有非常灵活的自由度规定。由此可以看出此次最高人民法院有关抢劫罪既遂、未遂的司法解释的意义何在本身就是一个问题。但即使循着最高人民法院的解释思路,我们依然看到了这一司法解释所存在的无法自圆其说的自我矛盾和一经证伪就会暴露出的问题来。因为按照司法解释蕴含的理论结论,所有的抢劫罪都是属于双重客体或者复杂客体的犯罪,并且以抢劫的手段行为造成的对人身权利的犯罪客体损害的犯罪结果为实践标准,因此即使造成轻伤结果也得以抢劫既遂认定。而抢劫行为所涉及到的复杂客体之一的人身权利又是一个在刑法客体理论中属于语焉不详的名词概念。这样又产生诸多问题。如果行为人仅以非法拘禁的行为实施抢劫犯罪,只要非法拘禁的行为已经实施并已非法剥夺了被害人的人身自由,这是否已经造成了对人身权利的侵害此时是否可以不管行为人是否劫取到他人财物,就一律以抢劫既遂认定入户抢劫的,就有一个侵犯到他人住宅安全的直接客体,此时是否可以同样不论是否劫取到财物,都可以一律以抢劫既遂认定在公共交通工具上使用暴力针对不特定多数人实施抢劫,就有一个危害公共安全的直接客体,如果再加上什么危险犯的理论,是否更可以按抢劫既遂认定抢劫银行或者金融机构而未劫取到财物,就我国现有的社会观念来看,无论如何也要比一般的针对人身的抢劫犯罪要严重得多,这里除针对人身权利之外是否有一个破坏金融领域的市场经济秩序的直接客体暂且不说,以举轻以明重的刑法原理,此时是否也得以抢劫既遂认定呢据此原理,司法解释中的刑法第263条规定的8种处罚情节中除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外,其余7种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的,应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则量刑的内容何以能成立而按照司法解释另外提到的既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。据此,是否还可以从理论的逻辑意义上理解为既劫取财物,又造成他人人身伤害后果的,才属抢劫既遂既然以抢劫罪的复杂客体为标准,那刑法第263条规定的8种处罚情节中除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外,为什么其余7种处罚情节同样属于侵犯到复杂客体就不能按照犯罪既遂认定呢如果这些加重情节是否构成抢劫既遂,与是否劫取到财物有关而与所谓的抢劫罪复杂客体没有什么联系的话,那为什么加重结果就不能与财物发生联系呢(关于结果加重的既遂、未遂问题下面将专门论述)进一步要问在司法解释中如此提及抢劫罪的复杂客体其意义又何在呢而解释中有关其中属抢劫未遂的,应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则量刑,其实抢劫罪的结果加重犯即使认定为未遂的,正像这一司法解释所提到的像其他情节加重犯一样,也只能按照刑法关于加重结果和加重情节的法定刑规定量刑处罚。至于是否一定要按照犯罪未遂从轻处罚未必。我国刑法的未遂犯的处罚原则是极其灵活的,可以从轻减轻,也可以不从轻减轻。是否从轻减轻全在这一抢劫犯罪行为的社会危害性大小和具体犯罪行为人的人身危险性深浅如何。其实这一问题也深深困扰着我国台湾地区的刑法学界和司法实践,台湾刑法第328条第3款规定第一项(普通强盗罪)及第二项(强盗罪的结果加重犯)之未遂犯罚之。台湾的刑法学者林山田在其刑法特论一书中写道犯强盗罪,因致人于死者,故不论强盗既遂,抑或未遂,均为犯强盗罪。因此,如行为人已着手强盗行为,虽未达既遂状态,但已致人于死,则仍成立强盗致死既遂罪。2P.265尽管中华民国时期的刑法和现在台湾地区的刑法根本不存在什么犯罪客体的理论,但也看得出林氏的理论充满着言不由衷和自相矛盾的地方。因为犯罪的既遂、未遂本身都属于犯罪的范畴,所以前一结论言不由衷

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