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刑法论文-挪用公款罪有关实务问题之我见.doc

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刑法论文-挪用公款罪有关实务问题之我见.doc

刑法论文-挪用公款罪有关实务问题之我见挪用公款作为一种职务犯罪,其新的犯罪形式层出不穷,有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。一、如何认定法人代表的“擅自”行为刑法理论认为,所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义,对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的,但对于单位负责人,尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说,单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权,其有权支配单位的财物,也就不存在“擅自”问题。这岂不是说,凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为,不存在挪用公款犯罪的问题?笔者认为:一切未经有权机关合法批准的行为,都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为,才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定(在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯)的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下,即使法人代表是以法人的名义实施行为的,也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中,判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析:第一、行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知,往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽;第二、行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利,采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图;第三、行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续,而个人行为则不然。二、对使用人企业性质的界定根据刑法的规定,只有挪用公款的使用人是“个人”的,才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。这样,在查处挪用公款案件时,认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下,判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为,《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企

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