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刑法论文-挪用公款罪若干问题探讨.doc

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刑法论文-挪用公款罪若干问题探讨.doc

刑法论文挪用公款罪若干问题探讨内容摘要我国刑法第384条规定国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用进行非法活动的或者挪用公款数额较大,进行营利活动的或者挪用公款数额较大超过三个月未归还的行为,构成挪用公款罪。与此相关的司法解释和立法解释有1989年最高人民法院和最高人民检察院联合出台关于执行〈关于惩治贪污、贿赂罪的补充规定〉若干使用有关问题的解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了关于刑法第384条第一款的解释。就挪用公款犯罪立法和司法实践而言,新刑法颁布实施以来,其取得了长足的进步和发展,基本奠定了与贪污罪、受贿罪相称的三大职务犯罪的地位,有效地打击了职务犯罪,保障了反腐败斗争的深入进行。挪用公款是一种较为常见的职务犯罪,但随着形势的发展、实践的深入,尤其是我国加入世界贸易组织以后,其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷,有的问题无论是在法学界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,本文就挪用公款罪的几个相关问题作了初步探讨一、挪用公款罪的概念和构成特征问题二、担保行为中的挪用公款问题三、借贷挪用公款问题四、挪用公款不退还的定性问题五、关于挪用公款的追诉时效问题六、挪用公款罪的处罚。挪用公款罪较之贪污罪、受贿罪,进入立法的时间较短,但作为常见的职务犯罪,其新的犯罪形式、犯罪手段等层出不穷,有的问题无论是在法学理论界还是在司法实践中都争议较大、认识不一。笔者试就挪用公款罪的几个问题作以下浅显的探讨。一、挪用公款罪的概念和构成特征我国刑法第384条规定国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。由此可见,所谓挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大的、超过3个月未还的行为。其构成特征是1、本罪侵犯的直接客体是国家财经管理制度中的公款使用权,同时侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性。行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,有违反法律对职务行为的廉洁性要求。同时,也侵犯了公共财产的所有权。挪用公款的犯罪对象是公款,指国家机关、党政机关、事业单位、国有企业、公司等具有国家所有性质的公款,根据刑法第91条规定,挪用在国有单位管理、使用或者运输中的私人钱款的,也以挪用公款罪论处。对于挪用公物归个人使用的,现在一般由主管部门按照政纪处理。情节严重的,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。2、客观方面表现为行为人利用职务之便,实施了挪用公款的行为。利用职务上的便利是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。2002年4月28日,为了进一步明确刑法第384条的含义,有力打击挪用公款罪的犯罪活动,九届全国人大常委员会第27次会议通过了关于刑法第三百八十四条第一款解释。该解释规定有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的(二)以个人名义将公款供其他单位使用的(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。其中对于谋取个人利益,笔者认为不应当仅仅单指物质利益,也应包括非物质利益在内,比如安排就业、子女升学、工作调动、职级晋升等。3、本罪的主体为特殊主体,即国家工作人员,主要指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等组织中依法从事公务的人员。根据法律规定,国家工作人员还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。但是,在挪用公款给他人使用的案件中,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人应当以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。4、本罪主观方面为故意。即行为人明知是公款而故意将公款非法挪用。其主观上想在挪用后归还,而不是永久性占有或侵吞。挪用目的一般来说在于非法获取使用权,至于是否获得利益,不影响犯罪成立。二、担保行为中的挪用公款问题在现实生活中,一些国家工作人员为了私利或亲朋关系,利用职权,擅自以公款为个人从银行、信用社等贷款或进行其他需要担保的债务提供担保,对这种行为是否属于挪用公款行为,如何认定笔者认为,对擅自以公款为个人提供担保行为,有的属于挪用公款行为,可构成犯罪,有的不属于挪用公款行为,可不认定是犯罪行为。由于担保形式不同,对财产占有关系也不同,是否构成挪用行为也因此而异。根据我国担保法的规定,担保形式由保证、抵押、质押、定金和留置五种。而由第三人提供的担保有保证、抵押、质押三种,以公款为他人债务进行担保属于第三人担保。保证的担保形式是由第三人提供书面保证,担保债务人履行义务,当债务人不履行债务时,保证人(第三人)按照约定履行债务或者承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保,是属于人保。因此,以保证形式的担保,并不发生公款转移关系,只有在债务人不履行约定债务的情况下,才可承担连带责任,才能以保证人的资金适当抵偿债权人,提供担保的公款才被转移。因而,认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为,关键是看其担保行为是否实际造成公款的损失。如果担保行为使担保人以公款实际承担了担保责任的,应认定为挪用公款行为。如果担保人虽提供了保证,但没有实际承担连带责任,公款的占有权、使用权、受益权并没有因保证而有所改变,此时就不能认定为挪用公款行为。在抵押的担保形式中,债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物,不转移财产的占有系。当债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押的价款优先得到偿还。在抵押关系中,虽不转移财产的占有关系,但作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。一是在同一标的物上设定抵押后,除非抵押物的价值超出被担保债权的价值,抵押人不得在抵押物上再设定抵押权。其二,在抵押权设定后,抵押人在通知抵押权人前,不得将抵押物转让给第三人。如果行为人以公款(包括汇票、支票、债券等)为个人作抵押担保的,尽管不转移占有关系,而此时公款的使用权和处分权的行使已受到限制,此时行为已符合挪用公款罪的客观构成特征,如果担保的数额达成挪用公款罪的犯罪数额标准的,就应认定为挪用公款罪。质押担保形式是指债务人或第三人提供的财产,转移由债权人占有,当债务人不履行义务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价金优先受偿。由于质押是由债权人占有质物,因而,以公款为个人提供质押因丧失占有权而同时丧失使用权、限制了处分权。此种行为更明显符合挪用公款行为。三、借贷挪用公款问题在当前的司法实践中,公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中,双方往往订有合同、协议或借据,甚至明确约定借用期限、利息。对以借贷合同形式进行的挪用行为如何定性,分歧很大。有人认为,双方系民间借贷关系,属民事法律调整范围,不构成挪用公款罪。另一种意见认为,此类借贷行为触犯了刑法,应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下1、借贷挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中,挪用的手段是多种多样的,如预付货款、支付定金、虚假联营等,借贷只是其中的一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为,这种借贷行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复和关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中明确规定此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的贷款通则第六十一条规定各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办公室办理借贷或者变相借贷业务。第七十三条规定行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。国务院1998年7月13日发布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第四条规定,非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。第五条规定,未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。从上述规定可以看出,以借贷名义挪用公款的行为,其借贷行为违反了国家的金融法规,是一种非法的金融业务活动。2、借贷挪用是一种情节较重的犯罪行为,应受刑罚处罚。因为,此类借贷合同属绝对无效合同,自始至终不受法律保护,只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。合同法第七条规定当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损坏社会公共利益。即合同的合法和公序良俗原则。其第五十二条更明确规定恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,自始至终没有法律约束力。第五十九条规定当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此所得的财务财产归国家所有或者返回集体、第三人。第一百二十七条还规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。而根据我国法律规定,借贷挪用是一种禁止性行为,并为刑法所追究。最早明确禁止借贷挪用的法律规定见于公司法,该法第二百一十四条规定,挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。1995年2月28日全国人大常委会通过的关于惩治违反公司法的犯罪的决定中,首次确立了挪用资金罪,并将挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定,并在第二款中规定准国家工作人员实施了此罪状之行为的,按挪用公款罪论处。因此,借贷挪用不仅为公司法所禁止,也为刑法所禁止。因此,认定利用借贷合同挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。3、借贷挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看,此罪侵害的是公款的使用权,即破坏了公款的公用性。借贷挪用尽管名义上具有借贷合同的某些主客观要件,但更侵害了公款的公用性,借贷改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其借贷行为本身还违反了有关金融法规,是一种非法的具有较大社会危害性的金融业务活动,破坏了正常的金融活动秩序。因此,从侵害客体上讲,借贷挪用行为,比其他形式的挪用行为危害更为严重。如果对此不予以严惩的话,将对国家的财产造成极大的损害,也不利于对挪用公款犯罪行为的制裁,甚至可能会给犯罪分子一种错觉只要将挪用公款行为往借贷上靠,就可以逃避法律的制裁了。故而在司法实践中,应将其作为较重情节从严惩处,以进一步体现设立挪用公款罪的立法精神。另外,司法实践中我们也往往碰到这样的情形某法人企业的法定代表人应朋友的要求,同时也出于为本单位增加利息收入的动机,将公款借贷挪用给私有企业使用,双方私下签订了借贷合同,并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有,这个合同从某些意义说似乎也是符合法律规定的主客观要件的,在实际中也是按合同履行过,但后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性有人认为,行为人是出以公心、所收利息归公、自己并没有在这当中谋取私利、借款又有书面协议,故不构成挪用公款罪。但笔者认为实则不然。众所周知,任何行为都有目的和动机之分,犯罪行为也不例外。所谓犯罪动机是指刺激、驱使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因而所谓犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度(心理活动)。例如,抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物,而动机有的可能是为了给家人治病,有的则是为了赌博,等等。因此就性质而言,目的总是违法,动机则不一定违法。对挪用公款罪而言,挪用公款行为的目的是希望非法取得公款的使用权,其行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯,至于,其动机可能是多种多样的,如帮朋友、为本单位增收、为谋取私利或兼而有之等等,但这都不影响本罪的构成。就象刚才上面举例的抢劫犯,只要他实施了抢劫行为,即便他的动机是将抢来的钱给他家人治病等,遭遇当然令人同情,但这丝毫不影响其构成抢劫罪。当然这在量刑上将予以考虑,是酌定情节,可以从轻或减轻处罚,这仅是一种量的影响作用,而不是质的决定作用。四、挪用公款不退还的定性问题挪用公款不退还的现象,在司法实践中比较普遍存在。挪用公款不退还作为一种挪用公款罪的罪后表现,在全国人大常委会1988年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中就被关注。该补充规定第三条将挪用公款数额较大不退还的行为界定为贪污罪。1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答对此还作出解释不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应以贪污论,定为贪污罪。但1997年修订的刑法第三百八十四条第一款没有保留补充规定的相应内容,而是将挪用公款数额巨大不退还的,作为挪用公款罪的一个法定量刑情节,规定这种情形下,对挪用公款的行为人处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。1、挪用公款不退还的时间界限问题。刑法将将挪用公款数额巨大不退还作为法定量刑情节规定,所以在实践中必须准确把握,所谓数额巨大,究竟是指成立挪用公款罪时的数额巨大,还是指在一审宣判前实际上不能退还的数额巨大对于这个问题,过去司法理论与司法实践,争论都比较大。笔者认为,刑法之所以将挪用公款数额巨大不退还的情形规定为挪用公款罪最高量刑档次,其依据主要是考虑到被挪用的数额巨大的公款遭到实际损失。因此,所谓数额巨大,应当是指在一审宣判前行为人实际上未归还、不能退还的数额达到巨大。如果成立挪用公款罪时的数额巨大,但是在一审宣判前行为人不能退还的数额没有达到巨大,不能认为是挪用公款数额巨大不退还的情形。具体而言,根据1998年最高人民法院解释对各种情形下构成挪用公款罪的不同数额要求,挪用公款归个人使用进行非法活动,在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还的进行营利活动或做其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元不能退还的,即为挪用公款数额巨大不退还。2、挪用公款不退还是否可以转化为贪污罪的问题。修订后的刑法将挪用公款数额巨大不退还的情形,作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。而更值得注意的是,1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第五条规定挪用公款数额巨大不退还的,是指

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