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刑法论文-探讨信用证诈骗罪中认定的几个问题.doc

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刑法论文-探讨信用证诈骗罪中认定的几个问题.doc

刑法论文探讨信用证诈骗罪中认定的几个问题内容提要信用证诈骗罪现作为我国刑法增设的金融诈骗犯罪之一。其主要表现形式为①使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件②使用作废的信用证③骗取信用证④以其他方法进行信用证诈骗活动。犯信用证诈骗罪的,根据刑法第195条、第199条和第200条的规定处罚。而其在我国所定性的问题有①软条款信用证与假冒、伪造信用证及附随单据的信用有明显的区别,其客观上并不具有伪造信用证或交易所的非法行为,主观上也未直接显示出虚构事实,掩盖真相的欺诈故意,而只是对未来事件附加一些含糊的、苛刻的未生效条款,从而使受益人在未来无法执行该条约款而陷阱于被动的一种思想表示。②在信用证欺诈和诈骗案中,单单依据银行与客户自己的力量往往不能有效地解决问题。因此在很大程度上不可避免地需要求助于司法手段,其结果就是导致欺诈例外原则的产生欺诈例外打破了信用证独立原则,并已普遍为各国立法和司法实践所接受和采用,但在各国具体动用上,如何区分严重违约与信用证欺诈,一直是个棘手的问题,至今未能统一认识。③刑法在罪状表述上没有必须具备一定的情节和数额才能构成信用证诈骗犯罪的限制。④信用证诈骗本身就是一种诈骗行为。具有普通诈骗罪的一般属性,在本罪设立前,利用信用证进行诈骗的行为是按诈骗罪处理的。但基于信用证自身的特点及信用证诈骗犯的客体已超出普通诈骗的范围而更多地具有金融犯罪这一特殊性,现行刑法将其从普通诈骗罪中分离出来,归于单设的金融诈骗罪中。信用证诈骗罪在我国现行刑事犯罪比较典型的一种罪名,相对我国对信用证诈骗罪犯罪的法律规定相对比其它发达国家滞后,还需要我们的努力,使得完善和防止信用证诈骗的发生。关键词信用证诈骗罪认定问题信用证诈骗是指以非法占有为目的,进行信用证诈骗活动的行为。行为的具体表现形式是①使用信伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件②使用作废的信用证③骗取信用证④以其他方法进行信用证诈骗活动。犯信用证诈骗罪的,根据刑法第195、第199条和第200条的规定处罚。随着我国改革开放的深入和经济的持续发展,金融领域犯罪呈上升趋势,作为新型的金融诈骗犯罪之一的信用证犯罪亦日趋增多,且危害后果严重,触目惊心。如何正确把握和认定信用证诈骗罪已成为司法工作者的当务之急。笔者针对信用证诈骗罪认定中存在的几个问题略述浅见,请教于老师、同仁。一、软条款信用证诱骗的定性问题软条款信用证与假冒、伪造信用证及附随单据的信用有明显的区别,其客观上并不具有伪造信用证或交易所的非法行为,主观上也未直接显示出虚构事实,掩盖真相的欺放故意,而只是对未来事件附加一些含糊的、苛刻的未生效条款,从而使受益人在未来无法执行该条约款而陷阱于被动的一种思想表示。这种意见表示是建立在对未来事件的某种预见基础之上的。对于虚构事实、掩盖真相涉及过去现在对未来事件的诈骗一般易于认定,而涉及将来的诈骗则较难空定。且信用证项下有些诈骗性风险与技术性风险难以严格区分,特别是像软条这样的技术性风险,并非都完全出于欺诈目的。软条信用证是否构成诈骗,关键取决于行为人的主观动机中是否具有非法占有目的,也就是说,是否有证据证明这些涉及将来的意思表示是完全虚假的,未来根本不可能发生。例如大连某贸易公司被骗案,买方在信用证中设置船期和质检软条款,而其根本无意也无资金购货,当然不会在信用证有效期内发出装船通知。软条款人用证对未来事实的预见、表示、希望所具有的不克定性,其最终目的是为了掩盖自己主观上意图使对方自动陷入违约的陷阱,而合法骗取其财物这一事实。对方被骗的事实结果与行为人的先持制作软条款的行为之间具有直接的因果关系。未来危害结果的发生正是这种先行行为的延伸。因此,软条款这种对未来事件设立虚假的不真实的意思表示,应包含在信用证诈骗有故意之中,即诈骗包括涉及过去现在或将来的诈骗。利用软条款信用证诈骗也是信用证诈骗有表现形式之一。同时,由于此种信用证暗含的危险性与欺诈性被合法的外衣所掩盖,其隐蔽性更强,比假冒、伪造信用证诈骗更胜一筹。二、信用证对诈骗罪名的影响在信用证欺骗和诈骗案中,单单依据银行与客户自己的力量往往不能有效地解决问题,因此,在很大程度上不避免地需要救助于司法手段,其结果就是导致欺诈例外原则的产生,欺诈例外打破了信用证独立原则,并已普遍为各国立法和司法实践所接受和采用,但在各国具体运用上,如何区分严重违约与信用证欺诈,一直是个棘手的问题,至今未能统一认识。什么是欺诈各国解释表达不同,但基本内容相同。英美有关法律和法院判例认为欺诈,是以不公平或不正当的途径获取实质的利益。我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见(试行)第六十八条解释是一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,致使对当事人作出错误意思表示时,可以认定为欺诈行为。最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答提出明知自己没有履行能力,仍与其他单位签订经济合同,其行为具有欺骗性质。由此可见,欺诈的要害在于主观存在恶意,虚构事实或隐瞒实情,目的在于使对方产生误解,自愿交出财物而不付对价或少付对价。这与刑法意义上的诈骗罪、利用合同诈骗罪中的诈骗内涵一致。从语义学上讲,欺诈与欺骗系同义词,但从我国目前施行的法律角度讲,适用范围有所区别。欺诈一词适用于民事、经济法规中,为违法、违法行为,只承担民事责任。诈骗一词,则仅用于刑法典中,为犯罪行为,须追究刑事责任。民事上的欺诈与刑事上的诈骗性质不同,但二者并没有不可逾越的鸿沟,严重的民事、经济欺诈行为可以转而构成刑事上的诈骗犯罪。在国外,大多数国家不区分欺诈与诈骗,只有一个欺诈概念,源于英国,包含触及刑法的欺诈或隶属于民事法律关系的欺诈。如美国量刑指南,就将欺诈与诈骗并列规定。如何确定信用证诈骗一般情况下诈骗与违约是比较容易区分的。违约通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式。在违约现象中,当事人一般存在使对方产生误认的恶意,没有非法无偿占有他人财物的目的。在这里,主观动机是否恶意是判定行为是否欺诈的标准。但是在案情复杂情况下,彼此界限则不易划分。对于卖方提供假单证或虽然是真实的单性但却完全不交付单证所代表的货物两情况构成信用证诈骗是毫无争议的,争议往往在另两种情况下卖方仅仅部分交付了单证所代表的货物或卖方交付的货物不具有单证所代表的价值。有人认为,上述情况,前者必须以完全不交货,后者必须以所交货物毫无价值,才构成信用证诈骗。此种观点值得商榷。如在我国发行的加拿大联邦贸易公司从旧机器充新的先进的机器诈骗案,设备报260余万美元,实际皆为70年代的旧设备拼凑而成,价值80美元左右,而且不能正常运转使用。按此种标准观点,卖方的行为就不构成信用证诈骗。这显然不悖常理。所以,区别信用证诈骗与严重违约应从主、客观两方面来认定。信用证诈骗必须具备①主观上须有诈骗故意。表现为有足够的证据证明卖方故意不装运、不交付单证项下的部分或全部货物,或者在买方或其他有关方提出异议后,卖方不立即采取实质上的补救措施。②客观方面须有欺诈行为。卖方提供的是伪造的单证或完全不交付单证项下的货物,或者虽部分交付了单证所代表的货物,但所交付的仅仅是次要的货物,或者所交付的这部分货物令买方完全无法实现普通公认的买货目的,或者虽部分交付了单证所代表的货物,但所交付的仅仅是次要的货物,或者所交付的这部分货物虽具有一定价值,但达不到单证所代表的货物价值的一半。上述主客观条件同时具备时,更应该认定为信用证诈骗,而不仅仅是违约行为。三、信用证诈骗罪的即遂与未遂问题刑法在罪状表述上没有必须具备一定的情节和数额才能构成信用证诈骗犯罪的限制。行为人只要实施刑法第一百九十五条所列的4种情形之一,进行信用证诈骗活动时,即可构成。不要求造成实际的危害后果,这在刑法理论上属于行为犯,即以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件,只要行为人实施了法律规定的行为,就构成了既遂,无需造成物质性的和有形的犯罪后果。刑法以行为犯方式规定信用证诈骗罪,足见立法机关对此类金融犯罪危害性的重视和从严打击的态度,然而实践中存在着行为人的犯罪目的没有达到的情况,根据是否完全具备了犯罪构成的主、客要求,是认定既遂犯的唯一标准,应承认信用证诈骗罪存在未遂问题。凡达到行为人预期诈骗目的的,即使尚未造成实际损害,只要符合信用证诈骗罪全部构成要件,就构成信用证诈骗的既遂,如行为人伪造信用证附加税随提单以假充,骗取受益人货款,受益人发觉后,及时通知银行止付或追回货款,凡由于行为人意志以外的原因,没有达到行为人预期诈骗目的的,就是信用证诈骗罪未遂。如行为人伪造信用证尚未发出既被抓获,或者伪造的信用证被银行识破拒付。区分念头用证据诈骗罪中既遂和未遂问题,对于正确地定罪量刑,做到罪刑适当,具有重要的实际意义。四、信用证诈骗罪与相关罪的区别1、信用证诈骗与诈骗罪。信用证诈骗本身就是一种诈骗行为。具有普通诈骗罪的一般属性,在本罪设立前,利用信用证进行诈骗的行为是按诈骗罪处理的。但基于信用证自身的特点及信用证诈骗犯的客体已超出普通诈骗的范围而更多地具有金融犯罪这一特殊性,现行刑法其从普通诈骗罪中分离出来,归于单设的金融诈骗罪中。二者法条形成竞合关系,在犯罪对象、主观故意上相同。二罪的主要区别表现有以下几方面(1)侵犯的客体不同。诈骗罪的客体是单一客体,即财物所有权,而信用证诈骗罪的犯罪客体是复杂客体,除了财物所有权外,还有国家金融管理秩序和经济秩序,其危害范围要比普通诈骗广泛得多。(2)行为方式手段不同。诈骗罪的行为通常是通过隐瞒自己行为的真实意图,编造或虚构事实,使非法占有财物的目的。其诈骗目标主要集中社会生活领域方面的财物。信用证诈骗罪的行为人不仅要有诈骗方法,而且还要利用信用证这一不可缺少的介质进行。行为发生的国际贸易结算中,表现为假冒信用证,伪造信用证附随单据、软条款信用证等方式,目标主要是信用证项下的货款、预付金等。其行为方式、类型要比普通诈骗罪复杂多样。如果行为人实施诈骗活动,没有利用信用证,则不能构成信用诈骗罪。(3)犯罪主体不尽相同。诈骗的主体是单一主体,只能由自然人构成,而信用证诈骗罪的主体则既可是自然人,也可是单位构成,而且犯罪人需装扮成信用证当事人的身份实施诈骗活动。2、伪造、变造信用证并使用的定性问题。刑法第一百七十七条规定了伪造、变造金融罪证罪。该罪是指伪造、变造多种票证和金融凭证行为,包括四种情形其中第三种就是伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的。行为人只要实施了伪造、变造信用证或者附随单据、文件的行为,即构成伪造、变造金融票证罪。该罪重在打击伪造、变造金融票证的行为,而不问其目的。实践中,包括伪造、变造后自己使用和其他人使用的两种情况。对后一种情况认定的构成伪造、变造金融票证罪,没有异议。有异议的是第一种情况的定性问题。行为人先伪造、变造信用证或附随的单据、文件,然后用其伪造、变造的单证进行诈骗活动其行为触犯两个罪名。先前的伪造、变造行为构成伪造、变造金融票证罪,后来的使用伪造、变造的单证进行诈骗行为构成信用证诈骗罪。在这种情况下是定一个罪还是两个罪,定一罪是定前罪还后罪,理论和实践中意见,做法不一,但都认为是牵连犯罪。根据刑法理论,对于牵连犯,不实行数罪并罚,行为人伪造、变造的行为是信用证诈骗行为手段行为,诈骗财物是目的。前后行为之间有牵连关系,依牵连犯处罚原则,择一重罪从重处罚。究竟定哪个罪名,具体要件具体分析,一般有几种情况①手段、目的行为都既遂情况下,应定目的的罪名信用证诈骗罪。②手段行为既遂,目的诈骗行为未遂,则应该根据行为人的犯罪情节,数额大小,危害后果等到情况,分别确定其在各个罪中相应适用的法定刑幅度,然后比较两上法定弄之轻重,择重者从重处罚。3、信用证打包贷款与贷款诈骗罪。信用证诈骗罪中有以信用证作抵押骗取银行打包贷款的犯罪形式,这与刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪有竟合现象。实践中,一些不法商人利用银行打包贷款的信贷融资业务,预先编造虚假事实,谎称自己有进口商需要的货物,骗取进口商与其订立货物买卖合同后为其开具信用社,然后持信用证向自己所在地银行申请作信用证抵押贷款,以筹货物,或者以空头信用诈骗取打包贷款,或者开证申请人与受益人勾结,骗开信用证后套取银行打包贷款。得款后他们并不真的筹集货物,而是挪作他用或携款潜逃。这种利用信用证骗取银行打包贷款的行为,因其行为利用了信用证为媒介诈骗,构成信用证诈骗罪。同时因诈骗对象既是银行贷款,又触犯了贷款诈骗式罪。这种行为触犯二个罪名的情况下属于法条竞合,根据法条竞合的适用原则(重法优行轻法、特殊法优于普通法)和司法实践,对这种行为以信用证诈骗罪化处为好。信用证诈骗罪在我国现行刑事犯罪比较典型的一种罪名。相对我国对信用证诈骗罪犯罪的法律规定相对比其它发达国家滞后,还需要我们努力,使得完善和防止信用证诈骗的发生。参与文献①中华人民共和国刑法第886页人民法院出版社2000年版②中华人民共和国民法通则第55条、第59条。③刑法学主编张明楷北京法律出版社1997年7月④信用证诈骗理论与解析主编赵秉志、中国政法大学出版2001年10月⑤中华人民共和国刑事诉讼法第1242页人民法院出版社2000年版

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