会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

   首页 人人文库网 > 资源分类 > DOC文档下载

刑法论文-接轨:挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整.doc

  • 资源星级:
  • 资源大小:28.93KB   全文页数:18页
  • 资源格式: DOC        下载权限:注册会员/VIP会员
您还没有登陆,请先登录。登陆后即可下载此文档。
  合作网站登录: 微信快捷登录 支付宝快捷登录   QQ登录   微博登录
友情提示
2:本站资源不支持迅雷下载,请使用浏览器直接下载(不支持QQ浏览器)
3:本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰   

刑法论文-接轨:挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整.doc

刑法论文接轨挑战与机遇的来临论加入联合国反腐败公约后中国刑事法制的自我调整关键词反腐败公约/刑事政策/刑事法改革/国际刑事法合作2003年10月31日,第58届联合国大会全体会议审议通过了联合国反腐败公约以下简称公约同年12月9日,在墨西哥南部城市梅里达召开的联合国国际反腐败高级别会议上,该公约开放供各国签署,并在第30个签署国批准后生效。中国外交部副部长张业遂在会议上代表中国政府签署了该公约。当然,公约对我国产生法律约束力,还必须经我国全国人大常委会批准。我国是制定这项公约的积极参与者而该公约作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书1,可以为我国今后的反腐败斗争提供更有利的国际环境和更便利的国际合作和协调机制。可以预见,经过一段时间的准备工作,我国最高权力机关会批准该公约。加入这项公约,对我国现行法治尤其是反腐败体制及运作机制将产生重要影响。就刑事法制方面而言,首要的任务是对刑事政策进行适度的调整,以此作为对刑事法制完善的基本指导思想。作为整个反腐败政策的一部分,反腐败刑事政策即要考虑到这种国际因素的影响,与该公约建立的机制相协调,同时亦要考虑本国社会现实的实际以及现有的刑事政策,因而即要在对现有刑事政策的调整中反映该公约的基本要求,又要保持现有刑事政策的连续性,在刑事政策调整方面应当保持适度和理性,从有利于全面遏制中国腐败犯罪的目的出发,对现行刑事法制各环节进行必要、合理的改革。一、合理扩张腐败犯罪的犯罪圈,贯彻严而不厉的刑罚理念联合国反腐败公约第三章定罪与执行确立了刑事定罪与执行机制,从实体和程序两方面进行了规定。在实体方面的规定主要包括六个方面1要求各缔约国在国内法中确立11个具体的犯罪类型,即贿赂本国公职人员第15条、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员第16条公职人员贪污、挪用或者其他类似方式侵犯财产第17条影响力交易第18条滥用职权第19条资产非法增加第20条私营部门内的贿赂第21条私营部门内的侵吞财产第22条对犯罪所得的洗钱行为第23条窝赃第24条妨害司法第25条。2要求各缔约国在国内法中明确法人责任原则。注该原则在2000年11月15日第55届联合国大会通过的联合国打击跨国有组织犯罪公约中即予以确立。即确定法人参与根据该公约确立的犯罪应当承担的责任。3要求各缔约国在国内法中规定上述腐败犯罪的共同犯罪形态,并规定各缔约国可以根据本国法律规定这类犯罪的未遂、中止和预备行为规定为犯罪。4确立了对上述犯罪主观要件的推定原则。5要求各缔约国根据本国法律酌情对上述犯罪规定一个较长的时效追诉时效。6要求各缔约国对上述犯罪确立严格的刑事管辖权制度。注该公约第42条确立的管辖权制度中,先后规定了属地管辖、保护性管辖、有条件的属人管辖以及普遍管辖。其中属人管辖是以本国国民不引渡为前提,缔约国为履行公约义务应当确立对被指控犯公约规定的腐败犯罪的本国国民行使管辖权普遍管辖,则是被指控罪犯在缔约国领域内,在该国不作出引渡的情况下,该国可以确立相应的管辖权。公约第42条第2款、第4款确立缔约国的保护性管辖和普遍管辖时用了可以may的表述,而非应当shall,因而可以认为对于这两种管辖方式,缔约国可以根据本国法律作出选择,并非强制性公约义务。对于上述2、3、5、6个方面,我国刑法基本上予以确认,而对于4中所涉及的推定问题,则主要是证明方式及规则的问题,已为刑事证据理论所认可并事实上被司法实践所接受。注从应然的角度分析,有必要以立法的方式对诸如推定等证据制度、证明方式、证明规则等加以规定。有学者提出了证据法草稿,即专门设计了有关推定的条款。如毕玉谦、郑旭、刘善春著中国证据法草案,法律出版社2003年版,第729页。该书中将推定的条款内容设计为推定分为法律上的推定和事实上的推定,对于一定事实的存在,当法律准许采用推定时,如无相反的规定,可以提出反证。因此,对现行刑法规范的调整主要集中于第一个方面,即规定一些新的犯罪类型,并对相关犯罪注即涉及到我国现行刑法中的受贿罪第385条、第388条、行贿罪第389条、贪污罪第382条、挪用公款罪第384条、窝藏赃物罪第312条、滥用职权罪第397条、巨额财产来源不明罪第395条、公司、企业人员受贿罪第163条、职务侵占罪第271条以及洗钱罪第191条、妨害公务罪第277条、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪第306条、妨害作证罪第307条第1款、帮助毁灭、伪造证据罪第307条第2款。的罪状构成要件进行修正。与公约确定的11个犯罪类型相比照,我国现行刑法的规定还有很大的差距,具体可以归纳为三个方面1我国现行刑法中尚没有相关的犯罪规定,如贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。2我国现行刑法中虽然有相关的犯罪规定,但是与公约规定的构成要件明显不同。比如,公约关于贿赂犯罪的规定,将贿赂的对象界定为不正当好处undueadvantage,而我国刑法中受贿罪中贿赂的对象仅限于财物。再如,公约规定洗钱罪的上游犯罪应包括最为广泛的犯罪第23条第2款第1、2项,注公约第2条术语的使用中第8项规定上游犯罪系指由其产生的所得可能成为本公约第23条所定义的犯罪的对象的任何犯罪。联合国打击跨国有组织犯罪公约第2条h也类似的规定。并明确指出应包括腐败犯罪而我国现行刑法中洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及恐怖活动犯罪。3我国现行刑法中有类似规定,但是并非独立犯罪且构成要件与公约规定也存在差异。如公约第18条影响力交易Tradingininfluence第2款的构成要件与我国现行刑法第388条关于斡旋受贿的规定相似,但是后者只是受贿罪的一种特殊形式,并非独立的犯罪此外,前者还包括行贿人为寻求公职人员或者其他任何人员利用其影响力而行贿的情形,而这种情形在我国刑法中应当视为行贿。从构成要件上分析,而所谓实际或者被认为具有的影响力realorsupposedinfluence的范围显然要比我国现行刑法第388条中职务或者地位形成的便利条件要宽泛得多。通过比较可以发现,公约确定的腐败犯罪的成立范围要比我国现行刑法所确定的腐败犯罪的犯罪圈更为宽广,而且在构成要件的设计上并没有数额多少或者情节严重程度上的限制。对于公约所确定的犯罪圈,如何调整我国刑法关于腐败犯罪的成立范围对此,首先要从反腐败的刑事政策出发予以考量,进而作出适度的、符合我国社会实际和法制现状的刑法立法方面的调整,既不应简单地照搬公约关于腐败犯罪的规定,又要充分考虑到中国的实际,又不能过于强调乃至迁就中国的现实问题而无所作为。所谓正确的刑事政策,无非指其能够反映社会生活实际,其贯彻能够保证社会各项事业的稳定发展,因此,为确保反腐败刑事政策正确性,必须要对中国社会的腐败问题及其现状进行了一个科学、理性地评估,对各种腐败现象进行合理、必要的分类,区分哪些领域、哪些类型、何种程度的腐败行为应当予以刑法规制,对哪些腐败行为仅应作行政处分或者进行行政处罚。在对整体的腐败现象进行评估并对其趋势进行科学预测的同时,还有必要对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行客观的评价。对腐败行为保持适度的刑法规制,是现有刑法规范所体现出的基本政策取向注例如,现行刑法中受贿罪的对象为财物,而1979年刑法中受贿罪的对象则为贿赂。显然现行刑法关于受贿罪的对象采取相对狭窄的概念,如此,则受贿罪的成立范围也比较窄。再如,刑法中对行贿人的处罚范围也作出限制1因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿第389条第3款2行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚第390条第2款。但是对于现有刑法规范所划定的犯罪圈所调控的度却应当予以检讨,即是否过于限缩了这类犯罪的成立范围。比如,对于诸如性贿赂等形式的贿赂行为,从可罚性上分析,即应当作为犯罪处理,但是根据现行刑法显然是无法予以追究的再如,刑法关于腐败犯罪主体的规定存在理解和适用上的障碍,关于国家工作人员、公司、企业人员的具体范围所引发的争论,凸显出相关具体罪刑规范的不明确,同时由于对主体的规定过于刻板,因而将一些性质和危害相似的行为被排除于惩罚范围之外,比如农村集体组织人员的受贿行为、注这里指除2000年4月29日全国人大常委会通过的关于第九十三条第二款的解释中涉及的情形之外的情况。事业单位人员但不具有国家工作人员人员身份的受贿行为,都无法进行处理。客观地讲,现行刑法关于腐败犯罪的规定过于狭窄,不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争实际上,即便不作因应公约关于腐败犯罪规定方面的考虑,从我国目前反腐败斗争的实践要求出发,也应当对现行刑法关于腐败犯罪的罪刑规范进行必要的调整,即扩张腐败犯罪的成立范围。比照公约的规定,我国刑法关于腐败犯罪的罪刑规范应在三个方面进行调整1规定新的犯罪类型。即将公约所确定的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪,以国内法的形式予以确认,即在刑法中规定单独的罪名。2适当扩大犯罪主体的范围。公约中采用了公职人员publicoffcial和以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人anypersonwhodirectsorworks,inanycapacity,foraprivatesectorentity的提法,显然其范围十分广泛,而且具有很大的解释空间。虽然我国刑法不必一定采取这一提法,但是公约所体现出的旨趣值得认真思考,就是尽可能将腐败行为的一切主体都包含进来。3合理调整腐败犯罪具体个罪的客观构成要件。公约中关于贿赂犯罪的对象都规定为不正当好处,公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产犯罪的对象则是因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品,私营部门内的侵吞财产犯罪的对象则包括因职务而受托的任何财产、私人资金、私人证券或者其他任何贵重物品。相形之下,我国现行刑法受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪对象过于狭窄,因而有必要进行扩张。当然,对于贿赂犯罪的对象是否一定扩张到不正当好处的范围,则还需要进一步论证。此外,对于现行刑法关于斡旋受贿的规定、洗钱罪上游犯罪的规定也应当予以必要的调整。需要强调的是,从整体上说,我国现行刑法关于腐败犯罪规定的成立范围过窄,应当予以扩张,但并不意味着将各种类型的腐败犯罪,不分轻重的,一概以犯罪来处理,因而在刑法立法修正过程中,对于腐败犯罪仍应将犯罪的数额、情节作为犯罪成立的要件,将刑罚手段的作用对象仍限制在严重的腐败行为上,这也符合刑法第13条所体现的基本精神。二、合理调整刑事程序规范,完善刑事证据制度公约第3章定罪和执法就腐败犯罪的侦查、起诉、审判和制裁等程序问题提出了较为详细的要求。注条文具体指第30条起诉、审判和制裁,第31条冻结、扣押和没收,第32条保护证人、鉴定人和被害人,第33条保护举报人,第34条腐败行为的后果,第35条损害赔偿,第36条专职机关,第37条与执法机关的合作,第38条国家机关之间的合作,第39条国家机关与私营部门之间的合作,第40条银行保密和第41条犯罪记录。公约第4章国际合作和第5章资产的追回也主要属于程序性规定,相关问题在后文探讨。对照公约关于刑事程序方面的规定,我国现行刑事诉讼法尚存在一定的差距。有论者提出,就刑事程序制度及规范方面应当与公约相衔接2。笔者也曾提出,就公约有关程序规定方面所体现的精神及具体规范应当在国内刑事程序法律中予以体现3。具体规范的调整,应当首先确定一定的价值目标,并充分考量相关因素,如此才能保证与现行刑事法制的协调,确保法的安定性价值的实现,同时也才能适应反腐败形势的需要,进而保障法的目的性价值的实现。就刑事程序制度所需要进行的调整,应当着重考虑三个方面的问题1.应否出台专门性的反腐败的刑事程序法或者是兼有实体法和程序法的刑事单行法实际上就是,如何与现行刑事诉讼法相协调的问题。现行刑法颁布之前,曾经有关于出台贪污贿赂犯罪单行刑法的立法动议,最高人民检察院还受委托起草了相关的法律文件,该法律文件主要规定了实体问题后来该部分建议案被吸纳到现行刑法中。注参见赵秉志主编新刑法全书,中国人民公安大学出版社1997年版,第132页。此外,目前也有关于制定国家廉政法的建议。如前所述,对刑法进行修改采取修正案的方式,即可以实现立法目的,全无制定单行法的必要。而对于程序性规定的调整,因应公约的规定,在国内法方面究竟采取出台单行法的立法模式,还是对现行的刑事诉讼法进行修改的立法模式对此,应当予以认真权衡。出台单行法的好处是,可以根据腐败犯罪的特点规定相应的程序,并可以在很大程度上直接地将公约的规定转化为国内法,当然如此也必然与现行刑事诉讼法产生一定的不一致,而如何协调单行法与这一基本法律的关系,在法律适用上也会出现一定的可以预见的障碍。结合公约的规定,对现行刑事诉讼法进行修改,牵一发,动全身,必然要求对相关诉讼制度及规范进行重新设计,然而其好处是保证了刑事诉讼制度的统一实施。笔者认为,统一法形式的法治意义更大,有利于公民在适用法律上一律平等原则刑事诉讼法第6条的贯彻。虽然现行刑事诉讼法施行时间不过8年余,但是其中一些规定已经不符合刑事法治发展的客观要求,因此,从国内法治发展的要求看,有必要及时地进行修改而使之完善,而如此选择也符合公约以及联合国打击跨国有组织犯罪等国际公约或者国际法律文件的要求。2.应否设立统一的反腐败的专职机关公约第36条规定各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施,确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性。按照该条的规定,缔约国应当设立专职机关Specializedauthorities来负责反腐败的执法。在我国,目前由检察机关、行政监察部门来负责反腐败执法工作,中国共产党纪律检查部门则负责党内的反腐败工作,这三个机关或部门即是我国反腐败的专职机关。曾有建议提出,应该建立类似我国香港特别行政区设置的廉政公署这样一个统一的反腐败执法机构,但是并没有被采纳。从权力分析的角度出发,三个机关或部门行使权力的性质是不同的根据宪法的规定,检察机关行使的权力是国家司法权监察机关则是行政权内部的一种自我监督权力,注这种权力主要表现为,对其他国家行政机关进行廉政监督和效能监督。本质上属于行政权中国共产党的纪律监察部门行使的是党内监督权力,严格地说,并不属于国家权力。由于权力性质不同,其具体权能的表现及发挥的场域也不同,因而将三者权力合并为一进而设立一个统一的反腐败的专职机关,显然从权力分配及运作过程的角度分析是不妥当的。因此,在维持现有反腐败专职机关设置的基础上,强化三者的相互合作,注公约第38条国家机关之间的合作也规定,各缔约国应当鼓励公共机关及其公职人员与负责侦查和起诉犯罪的机关之间的合作。在我国,国家行政监察部门和党的纪律检查部门,与检察机关的合作的尤为重要,应当建立完备的、顺畅的合作机制。才是更为适宜的选择同时,需要强调的是,应当继续加强检察机关反腐败职能,使之在反腐败斗争中的角色更加相对的独立和超然。3.执法机关、司法机关如何加强与私营单位的合作公约第39条规定,各缔约国应当鼓励本国侦查和检察机关与私营部门实体特别是与金融机构之间就根据本公约确立的犯罪的实施所涉的事项进行合作。根据我国现行刑事诉讼法,侦查机关在收集证据过程中有权取得相关部门包括私营单位的协助,但是相关规定过于原则。从反腐败斗争的客观要求看,取

注意事项

本文(刑法论文-接轨:挑战与机遇的来临——论加入《联合国反腐败公约》后中国刑事法制的自我调整.doc)为本站会员(21ask)主动上传,人人文库网仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知人人文库网([email protected]),我们立即给予删除!

温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。

copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5