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刑法论文-政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约.doc

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刑法论文-政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约.doc

刑法论文政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约关键词政治/犯罪理论体系/影响和制约内容提要通过对德国从纳粹时期开始至今的犯罪理论体系的发展变化的历史的分析,阐明了政治对于犯罪理论体系的影响和制约,并以日本、前苏联和中国的事例论证了善政、恶政存在,对法律和法律理论都起着支配和控制作用,这样一个世界性的问题。学术无良知即是灵魂的毁灭虽然至今还没有一个公认的关于政治的科学的定义,但并不影响人们到处谈论政治,甚至也不影响政治学、政治科学之类的大部头的学术著作的出版。美国1974年初版,至今已出版了6版的有影响的教科书政治科学(注美国罗斯金(MichaelG.Roskin)、科德(RobertL.Cord)、梅代罗斯(JamesA.Medeiros)和琼斯(WalterS.Jones)合著。),竟然没有给政治下一定义。它仅仅指出政治科学(politicalscience)的研究对象就是这些围绕政府权力而进行的斗争和竞争。如果说政治科学的研究对象就是政治。那么,我们可以从中得出结论政治就是围绕政府权力而进行的斗争和竞争。看来我们只能满足于德国汉斯摩根索的说法一切政治都是对权力的争夺1。政治是经济的集中表现,政治权力是一种以强制手段支配整个社会行为的最强大的力量,因而对法律和法律科学的发展具有重大的影响。尽管人们力图把法律神圣化,使它成为抑制政治权力,保障人权的手段,但是,迄今为止,我们只能在一定程度上做到这一点。一位当代历史学家把美国宪法说成是启蒙运动皇冠上的明珠,是理性时代的顶峰之作2。但却受到罗斯金等人的质疑他们的理性究竟有多真实呢在归根结蒂的意义上,我们不能不承认这个残酷的现实法律只不过是政治斗争的工具和政治斗争的产物。这就是现实的法律与政治的关系。伯尔曼曾经正确指出法律科学是受到政治的支配的立法者可以并且经常不理睬法学家的研究成果。在现实中,逻辑和经验常常成为权力、偏见和贪欲的牺牲品。3指出这一点对我们正确理解政治对犯罪理论体系的影响和制约是非常必要的。政治在许多方面对犯罪理论体系具有影响和制约作用,主要表现在政治制度、政治体制、政治观点和政策、政治行为等方面,但最直接的是政治权力的干预和控制。因此,本章不得不涉及一些最神圣的或最丑恶的内容,这是人类历史上政治斗争的性质所决定的。虽然人类社会的发展归根结底取决于社会经济的发展,但是,直接推动社会前进或倒退的却是光明与黑暗、正义与邪恶的两种政治势力之间的无情斗争。卷入这种斗争或者受到这种斗争直接支配或影响的刑法学者,也就必然以自己的政治立场、理论观点和实际行动,向人民(和历史)展示其灵魂的卑劣或伟大。在政治中,你会发现一切都包含在个体之中,爱情、意志、热情和仇恨,与知识、记忆和逻辑思维一道发挥着它们的作用。善心与仁慈是存在的,但是残暴和罪恶也是存在的4。从刑法理论说,也许最能显示两种灵魂鲜明对比的例子是1649年1月英国第一次革命将英王查理一世送上断头台引发的一场大辩论。在英国革命中支持王党的主教戈登写了神圣君主的偶像一书,对革命政权进行谴责、污蔑和攻击,说处死国王是大逆不道。由于受到长期的封建统治,人们对弑君的罪名十分畏惧,举国上下陷入惶恐的气氛之中。这时,弥尔顿(Milton,16081674)发表了偶像破坏者,予以驳斥。指出人民完全拥有废除和处死暴君的神圣权利。这时,法国一个颇具国际声望的学者撒尔美夏斯,写了为英王声辩一书,为查理王朝和专制政体辩护。弥尔顿不顾当时一目失明的痛苦,于1051年写了为英国人民声辩,坚决反击,痛斥撒尔美夏斯。他说我坚信对方是充满了欺骗、奸诈、愚昧和妄测,而我们则掌握了真理,拥有理性之光,并且有最伟大的历史实践和理论作根据。他从自然法到神律,从万国公法到各种经典,旁征博引,论证人民完全有权执行对暴君查理一世的死刑判决,把论敌的诡辩一一揭穿和驳倒。撒尔美夏斯理屈词穷,1653年羞愧而死。接着,另一个保皇派莫鲁斯发表王族向上天控诉英国的弑君者的匿名著作,继续出来为英王辩护。这时,弥尔顿因写作劳累过度,已双目失明。但为了捍卫革命,他克服难以想象的困难,于1654年发表再为英国人民声辩一书,粉碎莫鲁斯的无耻诽谤。他始终没有因战斗带来失明的痛苦而后悔,并赋诗以明志我还能勇往直前,忍受着一切。你要问什么在支持我朋友,是一种认识为保卫自由,为完成这全欧闻名的崇高任务,我才累得失明。即使我没有更好的指引,这种思想就足以支持我了此尘缘,虽失明而无疚。1660年,英王查理二世复辟。弥尔顿被逮捕,1674年,与世长辞。弥尔顿的心灵是崇高的,明净的(注(法国)路易斯.博洛尔与众不同,他反对任何诛杀暴君的行为。他说美其名说为了挽救自己的国家而准许杀掉一个暴君,就如同为了取悦上帝就可以把异教徒烧死一样。但是他也承认在英国大革命时期,许多政党的作家都宣称诛杀暴君是一种合情合理合法的行为。弥尔顿就是其中最杰出的代表。)。弥尔顿之后,我们看到了启蒙运动的伟大代表孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭、边沁、贝卡利亚等在光明与黑暗、正义与邪恶的政治斗争中表现出来的崇高精神和卓越的学术思想,他们孕育了不止一代的刑事古典学派的优秀人物以及他们的犯罪理论体系。但是,另一方面,我们也看到,一些投靠暴君和独裁政权的刑法学者如何出卖自己的灵魂,把他们的刑法理论变成实行暴政的理论工具。我想起拉贝莱(Rabelais)的名言学术无良知即是灵魂的毁灭,政治无道德即是社会的毁灭。以德国为例先从基尔学派(KielerSchule)谈起。德国刑法学者都承认德国有一个基尔学派。当然也承认它的犯罪理论体系。关于这个学派与政治的关系,耶赛克、魏根特主编的德国刑法教科书是这样写的主要由于政治原因,在30年代产生了基尔学派(KielerSchule),它自认为是国家社会主义在刑法学中的开路先锋和魏玛(注即魏玛共和国,1919年成立的德意志共和国宪法是在魏玛城起草,故名魏玛共和国。宪法规定实行男女普选权建立政府内阁制内含一项权利法案,保证公民不仅享有自由权,而且享有就业、接受教育和免受工业社会种种危险伤害的权利。这一宪法反映了政治进步和社会进步学说。)时期自由的基本立场的反对者。意图克服新康德体系的分裂思想的完整的思考方法、与扩大被视为刑法的软骨头(Knochenerweichung)的减轻罪责理由的斗争、使出于政治上的考虑而运用刑法分则成为可能的行为人类型学以及严厉程度不断增加的刑事制裁,均将随着其产生的政治体制的崩溃而不复存在。5所谓基尔学派,是纳粹政权把整个基尔大学的学术观点政治化、纳粹化的产物,因而它只不过是法西斯专政的御用工具。早在1933年,纳粹政权就开始对大学进行清洗,1933年4月7日,所有犹太法学教授和一些非保守派的法学教授被无情地逐出大学。而他们的空缺则由那些具有民族主义倾向的,前途远大的教授来填补。到1939年为止,德国法学院的教授有整整2/3是在1933年或其后被任命的。一些侥幸未被开除的自由主义学者则从大学辞职,正如他们的杰出代表格哈德安虚茨在致巴登州教育部长的信中所说他无法在精神上与现在这部新德国宪法保持一致,而这种一致性则是以现政府的意旨和精神来教导法学院学生所必不可少的。这封信体现了当时德国教授中极其罕见的、难能可贵的勇气和高风亮节。在基尔大学,法学院的人事政策使其教师的纳粹化程度极高,包括著名的格奥克达姆、厄恩斯特鲁道夫胡贝尔、卡尔拉兰茨、卡尔米夏埃利斯、弗里德里希夏夫施泰因和沃尔夫冈齐伯特(GeorgDahm,ErnstRudolfHuber,KarlLarenz,KarlMichaelis,FridrichSchaffsteinundWolfgangSiebert)在内的一批教授都是纳粹分子。基尔大学的法律学系在德国各法律学系中享有特殊的地位。它集中一批纳粹看重的教授和学者,按照纳粹政权的计划,广泛从事所谓民族的法革新(VlkischeRechtserneuerung)工作。各学科都有其代表人物。刑法理论代表是达姆(Dahm)和沙夫施泰因(Schaffstein)。纳粹的刑法理论体系首先是在基尔大学法学院发展起来的。夏夫施泰因的政治刑法学一书是其代表。它为纳粹政权把法律变成可以肆意歪曲的御用工具奠定了基础(注当时,日本小野清一郎就指出,此书(政治刑法学)主张政治优越性,结局只能是拥护纳粹权力。)。纳粹刑法理论的统治并没有局限于基尔大学。许乃曼(Schuenemann)教授指出当新康德主义刑法学直到1930年,面对绝对不少但历历可数的种种批评而尽力自我辩护之际,一个实力雄厚的反对运动已在30年代成形,这个运动在纳粹主义者获得政权之后,几乎完全征服刑法法理的舞台。6众所周知,早在20世纪20年代末,希特勒(Hitler)就获得越来越多的支持,在1930年的选举中,纳粹党中赢得了600多万张选票,成为德国最强大的政治势力,纳粹主义的狂热席卷全国。从那个时候开始,刑法理论界就接受希特勒所实践的非理性主义(Irrationalismus)(注非理性主义是19世纪末兴起的用来解释政治行为的一个新的思想流派。他们认为人基本上是感性的,是受神话和俗套支配的,政治其实是一种象征符号的操纵。人群像野兽一样被具有超凡魅力的领袖煽动去执行他们的命令。所谓人是理性的只是一个神话,你所做的只是给他们灌输神话,这样你就控制了他们。这个流派的实践者是墨索里尼、希特勒和阿根廷的庇隆。有人认为,斯大林也用非理性主义的手段把自己树立为多数俄罗斯人自愿崇拜的神人。有人发现即使是在先进的社会也有非理性主义,在那里许多所谓的真实性是通过神化得来的。)。1932年12月1213日,国际刑事政策联合会德国分会在法兰克福集会,格莱斯帕赫(Gleispach)在会上批评自由主义和个人主义不符合时代精神,要求刑法改革必须呼应强而有力的民族运动和新的思想方向。1932年1月8日,该会再度于法兰克福集会,与会者几乎一致地为权威刑法(AutoritiiresStrafrecht)欢呼。1933年1月30日兴登堡总统任命希特勒为帝国首相。6月10日,该会理事会就发表由德国刑法精英多纳、恩基希、爱克斯纳、加拉斯、科尔劳斯、施密特和西弗茨(GrafzuDohna,Engisch,Exner,Gallas,Kohlrausch,Eb.SchmidtundSieverts)签署的书面宣言,声称政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰,适于重整握于法官手中和根植于民族意识中的刑罚,刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在,国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯,这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者,对国家信仰不可分割的对民族共同体(Volksgemeinschaft)的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由,因此,刑事执行上的教育思想具有新的涵义现在,放弃毫无选择、毫无结果的改善尝试,基于重建民族共同体的目的,以负责的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言有价值的人进行(教育)工作。国际刑事政策联合会德国分会基于上述精神,以参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。这个宣言代表了当时整个德国刑法学界的主流观点。刑法学界精英在政治上的堕落是非常可怕的。卡尔施密特(KarlSchmidt)是刑法学者马克斯韦伯(Weber)的学生,以一篇刑法论文获得斯特拉斯堡大学博士学位。1921年他起先后在格莱夫斯瓦尔德大学、波恩大学、柏林商学院任教,1933年在科隆大学任教,纳粹攫取政权后,戈林命令施密特到柏林大学任教,并任命其为普鲁士政府顾问。1933年5月1日施密特加入纳粹党并迅速被奉为纳粹帝国的首席智囊。在1934年6月30日至7月2日间罗姆叛变事件后的大屠杀中(注1934年6月,德国总统兴登堡病危。希特勒为争取军队的支持,攫取总统职位,决定以冲锋队领导人恩斯特罗姆试图暴动为借口,对冲锋队采取行动。6月30日清晨,希特勒亲自飞往慕尼黑逮捕罗姆,同时,戈林也在柏林对冲锋队的其他领导人采取行动。从此以后,党卫军取代冲锋队的地位。1934年7月1日,罗姆被两位党卫军枪杀于慕尼克施塔得尔海姆监狱。未经任何审判。),施密特的朋友和精神导师库特冯施莱歇命及其夫人也惨遭杀害。但施密特却写了元首维护法律一文,从法律和道德上为这次大屠杀作辩护,因而为人们所不齿,被视为德国司法界人士道德堕落的典范。当大批的知识分子受到纳粹政权迫害,被褫夺德国公民权时,施密特拍手称快,说此类德国知识分子的败类就是应被消灭他们被永远地驱逐出了德国。施密特不仅是纳粹篡夺政权以及在国内实行恐怖独裁的辩护人,还是希特勒对外侵略和扩张的吹鼓手。当希特勒准备进攻欧洲以及此后德国占领半个欧洲之际,他提出所谓大空间的法律概念,以证明德国对外侵略的无比正确。他说新的国际法的新秩序概念是我们的帝国概念,它能获得直至中欧、东欧的影响,并能驱除一切领域和人民之外的异族干涉。元首的行为为我们帝国的理想赋予了政治现实性,历史真实性和一个美好的世界的未来。为了使德国法律和法学纳粹化,施密特声称今天整个的德国法律必须完全地、惟一地接受纳粹主义精神的指导任何诠释都应与纳粹主义相符。在纳粹组织法律卫士联盟中,施密特主管大学教授部,他同时身兼几份学术期刊和法学杂志的主编。他是恩斯特福斯特霍夫、恩斯特鲁道夫胡贝尔和特奥多蒙茨等纳粹宪法学权威的老师,是新国家法理论的始作俑者。官方社论称施密特为消除和摧毁过时的、无用的法律制度做出伟大贡献。有的刑法学者虽然不是政府要员,但是决不可低估这些纳粹政权的御用学者的作用。德国著名刑法学者梅茨格(EdmundMezger)就是如此。他是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一(其他4名是达姆、科尔劳斯、纳格勒和格莱斯帕赫Dahm,Kohlrausch,Nagler,Gleispach),曾参与执笔起草纳粹主义之法暨立法手册,是德意志法研究院(DieAkademiefuerDeutschesRecht)的成员。该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关。他公然宣称纳粹主义法是建立在种族,历史、(权威)领导事实上的最高法价值命运暨民族共同体。(注作为整体的犯罪,载整体刑法学杂志第57期(1938年),第695页。DieStraftatalsGanzes,ZStrW571938,S.695.)在德意志的生活秩序中,国家、(纳粹)党和民族三者乃构成一体的根本支柱,是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。虽然,在刑法中,(对这些法益)有个别保护的规定也不得对这三种法益有轻重高低关系的价值判断,因为国家党民族是三位一体的。(注国家、政党和民族的刑法保护,载弗兰克(出版者)国家社会主义手册第68页DerstrafrechtlicheSchutzvonStaat,ParteiundVolk,inH.FrankHg.,NationalsozialistischesHandbuchf68RechtundGesetzgegung,2.Aufl.,1935,S.1382.)他说我认为德意志民族这个法概念中含有三条基准线第一,德意志民族的历史,即其过去和现在的命运共同性其次,由血统和土地,由种族和风土所决定的特质最后,基于创造未来的意识而萌生的政治形成意志和文化意志。法和不法的实质内容,终将由这样的(政治)形成意志来决定其根本标准。也就因此,在过去的和现在的德意志刑法中,实质违法性早已有内容而且具体地被决定。这样的思想因而也表明反对德意志纳粹主义世界观的行为是实质违法的。(注实体上的违法性,载整体刑法学杂志第55期。DiematerielleRechtswidrigkeit,ZStrW551936,S.9.)他支持纳粹集中营(Konzentrationslager)的所谓保护监禁(Schutzhaft)制度,他说过去数十年,在刑法中所过度强调的特别预防主义教育思想已经退潮,就算它并未完全消失。今天的刑罚目的本身就包括两项任务重建个

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