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刑法论文-斡旋受贿罪的独立性研究.doc

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刑法论文-斡旋受贿罪的独立性研究.doc

刑法论文-斡旋受贿罪的独立性研究内容提要:斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款出现的,在我国刑法上并不是独立的罪名。但笔者认为,从斡旋受贿罪的犯罪构成要件,结合日本刑法理论的研究来看,与受贿罪相比,该罪是具有其独立性的。关键词:斡旋公务受贿罪受贿罪独立性日本刑法刑法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论。对此种行为,理论上有称斡旋受贿罪的,也有称间接受贿罪的。我们认为,该罪与受贿罪相比较,具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名,即斡旋受贿罪。一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究通过比较日本不同历史时期的刑法可以看出,日本刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪,仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年,经对第197条修改,增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年,新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪,完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年,提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中,又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定,一方面适应了社会生活的不断变化,标志着基于判例积累而在立法日渐成熟;另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益,在日本刑法理论上依然存在分歧。1958年,日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后,由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽,继而理论上又有了新的突破,目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖,因为依照法条理解,斡旋受贿是公务员接受请托,通过对别的公务员进行斡旋,收受、要求或者约定贿赂,作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买,“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说,所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出,斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为,未必是职务行为。所以,从所有贿赂罪的范围来说,都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖

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