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刑法论文-日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望.doc

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刑法论文-日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望.doc

刑法论文日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望关键词死刑废止现状展望内容提要日本刑法规定只对十多种犯罪可以适用死刑。日本审判机关对适用死刑持极为慎重的态度。日本刑法学界关于死刑存废问题的争论仍很激烈,学者们大多持死刑废止时机尚早论,并且认为死刑废止后,还应当要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存废之争在方法论上有偏差,我们今后应当将研究重点转向客观分析适用死刑之利弊,考察和论证废止死刑应具备的条件、以及废止死刑后应采用的替代措施等。在我国,废止死刑还需要经过很长的时期,现阶段应当把严格限制死刑的适用作为我们的基本国策。近年来笔者曾赴日研修,对日本的死刑制度作过一点考察。考虑到了解日本死刑制度的现状,对思考我国死刑制度的改革和发展问题可能会有些益处,为此向读者作简要介绍,同时结合我国的国情,谈一点自己的感想,以作为对我国死刑制度的展望。一、日本死刑制度的现状(一)立法和司法概况日本是至今仍保留有死刑的国家。日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑,即对如下犯罪可以适用死刑(1)内乱罪(第77条第1款)(2)诱致外患罪(第81条)(3)援助外患罪(第82条)(4)对现住建筑物等放火罪(第108条)(5)爆炸罪(第117条)(6)浸害现住建筑物等罪(第119条)(7)颠覆列车等致死罪(第126条第3款)(8)威胁交通罪的结果加重犯(第127条)(9)水道投毒致死罪(第146条)(10)杀人罪(第199条)(11)强盗致死罪(第240条)(12)强盗强奸致死罪(第241条)。另外,特别法有4个条文规定的法定刑中包含有死刑,即对如下几种犯罪可以适用死刑(1)使用爆炸物罪(取缔爆炸物罚则第1条)(2)决斗致死罪(有关决斗的法律第3条)(3)劫持航空器等致死罪(有关劫持航空器罪等的法律第2条)(4)使航空器坠落致死罪(有关劫持航空器罪等的法律第2条第3款)(5)杀害人质罪(有关处罚劫持人质等行为的法律第4条)。在上述法条中,只有刑法典第81条对诱致外患罪所规定的死刑是绝对确定的法定刑,而对其他犯罪所规定的死刑都只是可以选择适用的刑罚。此外,根据日本少年法第51条的规定,对犯罪时未满18岁的人,不得判处死刑。还有必要一提的是,日本改正刑法草案虽然也保留有死刑,但减少了可以适用死刑的犯罪的范围,仅限于内乱罪的主谋者(第117条)、诱致外患罪(第122条)、援助外患罪(第123条)、爆炸物爆炸致死罪(第170条第2项)、杀人罪(第255条)、强盗杀人罪(第328条)以及强盗强奸致死罪(第329条第2项)。二次世界大战之后,日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度,判处死刑的案件总体上呈下降的趋势。据统计,1945年至1997年的五十多年间,日本仅对718名罪犯宣告死刑,实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是上个世纪七十年代以来,除一年(1988年)以外,每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下,平均不到4.2人。1被判处死刑者所犯的罪,主要集中在杀人罪和强盗致死(含强盗杀人)罪上。如1998年被判处死刑的总数为7人,其中犯杀人罪者5人、犯强盗致死罪者2人。2但历年适用死刑的罪中,最多的是强盗致死罪,其次是杀人罪。从最近几年日本判例的动向来看,检察方对死刑是持非常积极的态度,但最高裁判所则是持极为慎重而谦抑的态度,有尽量限制适用死刑的倾向。3最高裁判所曾在1983年的一则判例中,对选择死刑的基准作了界定,即在保留有死刑的现行法制下,综合考察了犯罪的性质、动机、形态、特别是杀害手段方法的执拗性、残忍性、结果的重大性,尤其是被杀害的被害人的人数、遗属的被害感情、社会的影响、犯人的年令、前科、犯罪后的表现等各种情节后,在认为其罪责确属重大,无论是从罪刑均衡的立场还是从一般预防的角度来看,都不得不处以极刑时,应该说也允许选择死刑。4(二)死刑存废之争的背景日本是如今在死刑存废问题上争论最激烈的国家之一。早在第二次世界大战以前,日本就出现了死刑废止论。1956年在刑法作部分修改时,曾有议员向国会提出全部废除死刑的议案,但国会在审议过程中停了下来,因而没有审议结果。此后,虽然在国会内未再直接审议过废除死刑的议案,但民间发起的废除死刑的运动并未中断。如有二百多名会员的废除死刑女子会,就在1983年向参众两院的议长提出过废除死刑的请愿书。5至于学者们公开发表或出版的有关废除死刑的学术论著,更是不计其数。与此同时,也有不少学者或市民提出反对意见,主张继续保留死刑。以致半个世纪以来在死刑存废问题上,形成了两种尖锐对立并且都很有影响的主张。日本的民意调查显示,普通民众大多主张保留死刑。并且近十多年来,持保留论者所占的比例还呈上升趋势。根据总理府1988年进行的全国民意调查,希望保留死刑的占66.5,希望废止死刑的占15.7根据1994年的调查,希望保留的占73.8,希望废止的占13.66根据1999年的调查,希望保留死刑的占79,希望废止的占8.8。7但是,从近几十年刑法学者已出版的关于死刑存废问题的学术著作来看,主张死刑制度永久必要论的学者只占极少数(约占5),而主张废止死刑的学者占绝大多数(约占95)。8民意调查之所以出现保留死刑的呼声增高的趋势,主要是因为近十多年来日本经济不景气,犯罪率增高,特别是类似奥姆真理教部分成员在东京地铁施放毒气杀人的一系列恶性犯罪案件发生之后,使国民忧虑社会的安宁,因而不愿意废止死刑。在日本刑法学界,曾有一段时期,要求立即废止死刑的呼声很高,包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊,但奥姆真理教部分成员实施的大量杀人案件发生后,由于治安形势出现恶化的势头,加上社会舆论反对废止死刑,因而死刑废止时机尚早论成为目前日本刑法学界的多数说。9(三)死刑存废论及其理由早在启蒙时代,贝卡利亚就率先提出了死刑废止论。他认为,死刑是社会契约的产物,国家处于正常状态时,就应当废止死刑加上死刑的威慑力不如终身自由刑,死刑会给人提供残酷行为的范例,对社会有害。而死刑保存论者提出,杀人偿命是一般人的法律信念死刑具有巨大的威慑力一旦废止死刑,凶恶的犯人就会给警察、刑务官乃至一般人的生命带来危险对罪大恶极的罪犯应当适用死刑使之与社会完全隔离,如此等等,都是保存死刑的根据。10在日本,死刑废止论主要是围绕如下问题展开争论的(1)国家是否有权剥夺犯罪人的生命(法哲学的观点)(2)死刑是否具有一般预防的功能(刑事政策的观点)(3)死刑是不是宪法第36条中所指的残酷刑(宪法的观点)(4)既然存在误判的可能,那么,宣告无补救措施的死刑是否违反正当程序(正当程序的观点)首先,关于国家是否有权剥夺犯罪人生命的问题,死刑废止论者认为,在现代社会,人的生命具有至高无上的价值,应当受法律保护,任何人都无权剥夺人的生命。如果国家一方面以生命具有绝对价值为前提,将杀人行为视为犯罪,但另一方面法律规定有死刑,由国家来剥夺犯人的生命,即由国家来杀人,这是互相矛盾的。并且,国家对罪犯适用死刑,实际上给人提供了杀人的范例。但是,死刑保存论者认为,对杀人犯等凶恶的罪犯,应当处以死刑,这是国民道义乃至法律上的信念,或者说是满足国民感情(报应观念)的需要。死刑废止论者以死刑实际上是由国家来杀人,从而否定其正当性,这是没有道理的。因为国家剥夺犯人的生命虽然在物理的意义上与杀人具有共同性,但物理的共同性并不重要,就社会的、法律的意义而言,死刑与杀人之间有重要的差异。例如,不能把自由刑说成是国家诱拐,也不能将罚金刑说成是国家强盗。杀人与执行死刑、强盗与执行罚金刑有实质的不同,前者是违法的不正当的行为,后者是对违法行为给予的正当的刑罚处罚。应当认为,死刑也是法的正当性的最适当的体现。11其次,关于死刑是否具有一般预防的功能的问题,死刑废止论者认为,一些废止了死刑的国家,废止之后犯罪并未急剧增加,这表明死刑并不具有威慑力,没有一般预防的功能,因而无保存的必要。也有废止论者提出,死刑是否具有威慑力,现在还没弄清楚,因而至少应当采取疑则不用的态度。还有废止论者指出,如果说死刑无威慑力,那就等于说其他刑罚也无威慑力,所以,应当肯定死刑具有威慑力。问题在于死刑是否具有特殊的威慑力,如果这一点没有得到证实,就不能作为抑制犯罪的正当手段来使用,但这是不可能被证实的。虽说对危险的罪犯处以死刑,就可以完全消灭其再犯的可能性,这是死刑特殊预防效果的明显体现,但消灭再犯可能性的方法另外还存在,死刑并非是唯一绝对的方法。12然而,死刑保存论者认为,死刑具有巨大的威慑力,为了防止凶恶的罪犯危害社会,以维护法律秩序,就必须对其威慑力寄予希望。死刑废止论者以一些国家在废止死刑后犯罪率并未上升,作为死刑不具有威慑力的理由是不妥当的。因为一个国家废止死刑时,往往总是处在社会安定、天下太平的时代,即使废止了死刑,也不会导致犯罪急剧增加反过来,新增设死刑的规定时,则大多是治安形势恶化、社会不安定之时,即便是对许多犯罪科处死刑、判处很重的刑罚,往往也不能使犯罪明显减少。因此,不能以废止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少(反而增加),来作为否定死刑具有威慑力的根据。死刑之所以有巨大的威慑力,是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法律,预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命,那么,有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫,从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。13再次,关于死刑是不是宪法第36条所禁止的残酷刑的问题,死刑废止论者认为,从现代文明的观念来看,死刑明显是属于残酷刑。因为它是剥夺人生命的刑罚,实际上是人杀人,只要不是精神有缺陷的人或者丧失了人性的人,都会得出这种结论。事实上也再没有哪一种刑罚比死刑更残酷,因而保存死刑是违宪的。但是,死刑保存论者认为,这种观点可以说是感情用事、抬死杠。因为宪法只是写明要禁止残酷刑,并未指出死刑是残酷刑。实际上,宪法第36条中所指的残酷刑是就执行刑罚的方法而言的,而我们的法律所规定的执行死刑的方法并不残酷。还有死刑废止论者提出,第二次世界大战后制定的日本宪法规定,放弃战争,永久保持和平。如果一方面放弃战争,另一方面却保存死刑,这也有明显的矛盾。但死刑保存论者认为,宪法中规定放弃战争,是战胜国为了防止作为战败国的日本的侵略政策抬头所作的规定,与死刑存废并无关系,并非两者必须同时舍去。如果认为放弃战争也就应当废止死刑,那么,按同样的逻辑推论,岂不是保存死刑也就不能放弃战争实际上,放弃战争与废止死刑毫无关系。14有关死刑是否违宪的问题,日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定态度。如最高裁判所在1948年的一个判例中指出,绞首刑这种执行死刑的方法,并非是宪法第36条中所指的残酷刑另在1952年的一个判例中指出,规定死刑并不违反宪法第9条、第13条。15此外,关于死刑是否违反正当程序的问题,死刑废止论者认为,死刑一旦执行,就会造成无法挽回的后果,而误判死刑的可能性是存在的。过去就曾发生过4件被判死刑的案件通过再审改为无罪的事情,这表明被冤屈而判死刑的可能性是有的另外,由于宣告死刑的基准不明确,对本来应当判无期刑的罪犯宣告死刑的所谓量刑误判的可能性更大,因此,宣告死刑是违反正当程序原则的。16可是,死刑保存论者认为,日本对死刑的宣告与执行都是持非常慎重的态度。首先是刑法将可以适用死刑的犯罪限定为少数重大犯罪并且死刑并非是作为绝对确定的法定刑规定的,往往还同时有无期刑可供选择除了极个别的案件,一般都不会适用死刑况且,最高裁判所对适用死刑的基准作了严格的限制。死刑判决确定之后也并非就要立即执行,而是还有六个月的期限如果在此期限内提出再审或者恩赦的请求,则该程序经过的期间不计入六个月期限内。另外,法律还规定,死刑必须由法务大臣签署执行命令后才能执行,这也是从程序上避免误用死刑的一个重要措施。正是由于死刑的宣告与执行有这些严格的限制,死刑误判的可能性几乎接近于零。17明治以后日本近代的审判制度确立以来,死刑判决确定后被认为属于误判的事还从来没有发生过。再说,误判自由刑等刑罚的可能性更大,难道我们能因为有这种可能性就废止所有的刑罚吗至于说误判死刑并执行后会造成无法挽回的后果,这固然是事实,但误判其他刑罚又何尝不是如此。比如,某人20岁时被误判入狱,10年后虽无罪获释,但其最宝贵的青春年华已消失,给其留下了人生的空白,这样的后果也是无法挽回的。可见,误判死刑与误判其他刑罚实质相同,只是有量上的差异,没有理由区别对待。18(四)死刑的未来如前所述,在日本刑法学界虽然有学者主张永久保存死刑,但绝大多数学者认为,死刑迟早会被废止。只是在主张废止死刑的学者中,有的认为日本已具备废止死刑的条件,现在就应当废止,或者说已为期不远。这可以称之为死刑废止为期不远论另有人认为,日本现在还不具备废止死刑的条件,还需要经过较长的时期,只能寄希望于将来时机成熟了废止。这可以称之为死刑废止时机尚早论。19死刑废止时机尚早论者认为,民意调查显示,社会舆论不赞成废止死刑。这是因为对罪大恶极的犯人应当科处死刑,目前仍然是国民的一般法律信念。在国民的这种信念没有发生改变的情况下,就不能废止死刑。因为没有得到国民支持的法律政策,不可能是好的法律政策违反国民的法律感情废止死刑,也是与议会民主制不相容的,所以,只有在国民的法律感情发生变化,死刑已不能为通常人的感情所容忍,感觉到它具有残酷性时,才可能废止。20而要改变国民的观念,使社会舆论朝赞成废止死刑的方向发展变化,这是一件十分困难的事,需要经过很长一段时间。21但是,死刑废止为期不远论者认为,早在1989年12月联合国就通过了有关实现废止死刑的公民权利和政治权利公约,规定当事国应当采取各种必要措施废止死刑目前世界上多数国家都废止了死刑日本近些年来也明显减少了死刑的适用,因此,在日本废止死刑即将成为现实。22至于民意调查显示多数国民不赞成废止死刑,不应当成为保存死刑的理由。因为民意调查的科学性本身存在问题,不一定能表达国民的真意再说,死刑是否属于妥当的刑罚,应由法的理念来判断,不能由民意来决定如果根据法的理念,死刑是不妥当的刑罚,违反民意废止也并无不当况且,在西方许多废止了死刑的国家,国民赞成保留死刑的仍占多数。23(五)死刑的替代措施一些死刑废止论者提出,即便是废止死刑,也并非是一废了之,而是应当要有相应的代替死刑的措施。只不过学者们提出的具体代替方案有所不同,概括起来主要有两种一是主张设立特殊的无期自由刑制度二是主张设立死刑缓期执行制度。1、设立特殊的无期自由刑制度一般来说,死刑被废止后,如果没有特殊的代替死刑的措施,无期刑就成为最重的刑罚。但根据日本现行刑法第28条的规定,无期刑的执行经过十年后,可以根据行政机关的决定准许假释。对罪大恶极本应判处死刑者,因废止了死刑而被判处无期刑之后,仅仅服刑十年就可以获释,这不会为被害人及其亲属乃至社会公众所接受,也是社会公众不赞成废止死刑的一个重要原因。为此,一些死刑废止论者提出,应当设立特殊的无期自由刑制度。其中,有的主张设立不能假释的终身刑另有的主张设立对假释作特殊限制的无期自由刑,以有别于通常的无期刑。前一种主张实际上是在无期刑之外,另增设一种刑罚。它与普

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