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刑法论文-最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说.doc

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刑法论文-最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说.doc

刑法论文-最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说【内容提要】限制从属性说是德国、日本的通说。我国通说主张极端从属性说,但极端从属说会带来适用上的诸多不合理。有学者倡导最小从属性说,但最小从属性说根本不能明确共犯的处罚范围,故不宜提倡。国内虽没有学者明确主张一般违法从属性说,但在教唆自杀、教唆本犯等问题的处理上有所体现;一般违法从属性说根本无视构成要件的定型性,故不宜提倡。我国改采限制从属性说并不存在实定法上的障碍,我们应提倡限制从属性说。【关键词】最小从属性说/极端从属性说/一般违法从属性说/限制从属性说一、问题切入案例一:X教唆Y去杀Z,同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y,于是,Z在正当防卫的过程中果真杀死了Y。本案中Z具有防卫的意思,X并不具有防卫的意思,Z构成正当防卫。[1]问:X的行为是构成故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯?案例二:甲发现乙意欲杀丙,且正持刀扑向丙,为保护丙的生命安全,甲教唆丙杀乙,但丙在并无防卫意思的情况下(正好也要去杀乙)杀死了乙,丙构成偶然防卫。[1]问:对于甲、丙的行为各自在刑法上应如何评价?案例三:甲被乙于某晚在某乡间小路上抢劫,十分气愤,于是怂恿人高马大的朋友丙也从这条小道通过,并告诉丙这段时间社会治安不大好,建议丙夜间行走时带上一把刀防身。果如所料,丙在夜晚通过这条小道时遭遇乙抢劫,结果乙被丙正当防卫杀死。问:甲的行为是否构成故意杀人罪的教唆犯或者间接正犯?案例四:十六岁的少年甲(初三学生)教唆十五岁的少年科技大学计算机专业的大三学生乙盗窃。乙利用自己精湛的计算机专业知识侵入银行计算机信息系统,窃得人民币一千万元。问:甲的行为是构成盗窃罪的教唆犯还是间接正犯?案例五:十五岁的少年甲邀约十六岁的少年乙为其盗窃望风。问:乙的行为是构成盗窃罪的帮助犯,还是构成盗窃罪的间接正犯?案例六:甲教唆乙自杀,问:甲是否构成故意杀人罪?案例七:甲教唆本犯乙(实施了盗窃行为的人)就自己的刑事案件作虚假供述(该案情也同时涉及其他同案人),问:甲是否构成伪证罪的教唆犯,或者妨害作证罪的正犯?上述问题的回答与我们在共犯的要素从属性程度的问题上是坚持极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说还是一般违法从属性说的立场有关。德、日在共犯的本质问题上素来有共犯从属性说与共犯独立性说的学派立场之争,现在共犯从属性说无疑属于通说。日

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