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刑法论文-期待可能性的体系性地位.doc

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刑法论文-期待可能性的体系性地位.doc

刑法论文期待可能性的体系性地位【摘要】期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题,它关系到责任的规范构造,甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景,讨论了期待可能性的产生过程,由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化,以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为,期待可能性是规范评价要素,它和故意、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中,心理性的事实判断应当先于评价性的规范判断。但在罪责要件的构造当中,期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由,是一个值得商榷的问题。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量,本文认为,将期待不可能作为罪责排除事由是合适的。【关键词】期待可能性体系性地位罪责排除事由【正文】期待可能性的体系性地位是刑法学中的一个重大理论问题。它关系到罪责的规范构造,甚至在一定程度上影响到犯罪论体系的内在逻辑,因而值得深入研究。本文以期待可能性为切入点,考察罪责的规范构造,并进而论及犯罪论体系的逻辑结构。一期待可能性是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。期待可能性的体系性地位的获得,在很大程度上改变了古典派犯罪论体系的罪责构造,并动摇了罪责与构成要件之间的逻辑关系。因此,只有结合犯罪论体系的演变,才能正确地把握期待可能性的体系性地位。从心理责任论向规范责任论的转变,几乎发生在犯罪论体系初创时期,是从古典派的犯罪论体系向新古典派的犯罪论体系演变的一个契机。古典派的犯罪论体系又被称为李斯特一贝林犯罪论体系,对于这一犯罪论体系的创立,两个时间点是值得我们关注的一是1881年,李斯特的刑法教科书出版,二是1906年贝林的犯罪论一书出版。期待可能性理论的产生,其实非常接近这个时间点。我们可以列出期待可能性理论产生的以下时间表1907年弗兰克论责任概念的构造一文发表,首次论及期待可能性问题。1913年戈登施密特作为责任问题的紧急避险一文发表,推进了期待可能性理论的发展。1922年弗洛登塔尔责任与非难一文发表,以非难可能性作为责任的核心概念要素加以确立,展开了规范责任的构造。1927年施密特在对李斯特刑法教科书第25次修订中,摒弃了先前版本中的心理责任论,改而采用规范责任论。1930年戈登施密特规范的责任概念一文发表,以义务规范作为期待可能性的本质。经过以上德国刑法学者的不懈努力,最终完成了从心理责任论向规范责任论的转变。在这一转变过程中,期待可能性理论始终是一种主要的推动力。在期待可能性理论产生之前,违法是客观的、责任是主观的这一命题被奉为金科玉律。所谓责任是主观的,也就是在责任问题上占据统治地位的是古典派犯罪论体系的心理责任论。对此,罗克辛曾经作出以下评价李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识,所有犯罪行为客观方面的条件,都属于构成要件和违法性,而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和(Inbegriff)而适用的(所谓的心理性罪责概念)。从这个理论的立场出发,故意是作为罪责的形式被认识的。1因此,心理责任论的罪责构造与构成要件的客观性之间是存在相关性的,正因为强调构成要件的客观性,因而故意与过失等主观性的心理事实就被确定为是责任要素。这种在与客观构成要件相对应的意义上把握犯罪的主观要素,使构成要件具有限定故意概念的机能,当然是具有可取之处的。在古典派的犯罪论体系中,责任是故意与过失的上概念,责任被认为是一种心理关系与心理事实。对这种心理责任论的发难始自弗兰克。弗兰克质疑责任就是可谴责性这一命题,应当指出,弗兰克这里所称的责任是心理责任论意义上的责任,因而是指故意与过失等心理事实。在弗兰克看来,责任就是可谴责性这是一种同义反复。因此,可谴责性不应当从心理事实中去寻找,而应当到其他地方去寻找。弗兰克指出了具有可谴责性的三个前提(1)责任能力,亦称为归属能力。(2)心理联系,即故意与过失。(3)行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。2在此,值得注意的是第三个前提为使具有责任能力者的故意或者过失行为具有可谴责性,该行为还因为是在正常状态下实施的。换言之,如果出现异常状况,则可以排除责任。弗兰克指出如果各种附随状况本身包含着对行为人或者也许也是对第三人而言的危险,正恰是被禁止的行为会从这种危险中救助他,那么,可谴责性就消失了。由此弗兰克得出一个结论人们不能根据行为人在某种程度上具有异常性的状况之下实施的某行为就谴责行为人。3在此,弗兰克是以正常与异常这样一对范畴为分析工具的,这就包含了这样一个思想在通常情况下,具有责任能力者的故意或者过失行为是具有可谴责性的,这是一种推定。但如果存在异常状况,则这种可谴责性就消失了。因此,异常状况是否定意义上的责任要素。这里还必须指出,所谓异常状况是一种客观情状。如何解释在具有主观性的责任概念中渗入客观要素这个问题也是值得追问的。正如同在违法中发现了主观的违法要素,从而动摇了违法是客观的这一戒律。在责任中也发现了客观附随状况,从而动摇了责任是主观的这一教条。当然,这种客观的附随状况的性质如何界定是应当深入探讨的。弗兰克在当时并没有很好地回答这个问题。无论如何,弗兰克将客观的附随状况归入责任,使纯粹的心理责任论产生了一条缝隙。弗兰克还引用了著名的癖马案,弗兰克认为,在癖马案的判决理由中,反映了各种附随状况属于责任这一观点。因此,在弗兰克看来,客观的附随状况是一种责任排除事由。弗兰克对于期待可能性以及其在罪责构造中地位的确立具有首开先河之功,这是没有疑问的。当然,正如笔者在前面所指出的那样,弗兰克对作为消极的责任要素描述的客观附随状况的性质并没有深入揭示,因而也没有正确地解决它与心理事实之间的关系。而这一任务,是由戈登施密特完成的。戈登明确指出弗兰克所谓的附随状况的正常性只不过是责任存在的表现形式,而不是责任的内在构成要素,并以义务违法性的概念取代附随状况的正常性的概念。4值得注意的是,戈登提出了责任的内在构成要素这一概念,与之相对应的是责任的外在构成要素的概念。如果说,故意或者过失是责任的内在构成要素,那么,附随状况就是责任的外在构成要素。与此相对应的,还有形式的责任要素与实质的责任要素的描述。但附随状况毕竟只是一种客观存在的外在现象,其本质应当是义务违法性。在附随状况具有正常性的情况下,具有义务违法性,因而具有可谴责性。如果是附随状况异常,则不具有义务违法性,因而不具有可谴责性。这样,戈登就完成了对期待可能性的由外而内、从现象到本质的转化,进一步深化了期待可能性的认识。在戈登之后,弗洛登塔尔进一步强化了非难可能性的概念,把期待可能性看作是故意和过失共同的伦理的责任要素,且认为是超法规的责任阻却事由。5当然,最终确立以期待可能性为中心的规范责任论的还是施密特。在施密特修订的李斯特刑法教科书中,揭示了规范特征在罪责构造中的重要意义,指出罪责概念的发展不得不取决于针对内心之人(人的内心世界)的义务概念和本质,也只有如此,罪责所特有的规范性特征才能被理解。6根据施密特的观点,罪责是由以下两个部分内容构成的一是心理事实,二是评价特征。施密特指出任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质它不纯粹是一个心理事实,也不是简单的价值判断,它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系在这一意义上,罪责的本质可简单地表述为基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷,罪责是指违法行为的可责性。7笔者以为,施密特彻底完成了从自然主义和形式主义的罪责概念到规范主义的罪责概念的转变。尤其是施密特将期待可能性视为罪责中的评价要素,这是极为正确的。从弗兰克的附随状况到施密特的评价要素,期待可能性在罪责构造中的核心地位由此确立。如上所述,在期待可能性理论产生以后的一个时期,期待可能性和故意、过失都是作为罪责要素而存在的。在这种情况下,期待可能性只是使罪责的构成要素发生了变化,并没有使整个犯罪论体系发生变动。使犯罪论体系发生结构性变化的是目的行为论,以威尔泽尔为代表。目的行为论将主观要素引入对客观行为的评价。根据目的行为论的观点,一个杀人行为,只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时,也就是故意杀人时才能存在。这样就得出了一个体系性的结论故意虽然在古典体系和新古典体系中被理解为罪责形式,并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分。但是,在一个归结为因果控制的形式中,就已经作为构成要件的构成部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了,相反,对于罪责来说,却意味着逐渐地非主观化和规范化。8在此,罗克辛指出了客观要件的主观化与责任的非主观化即规范化这两种趋势,这对犯罪论体系的构造产生了重大影响。构成要件的主观化是一个逐渐的演变过程。贝林是主张构成要件客观化的。对此,小野清一郎指出按照贝林的想法,构成要件是纯客观的、记叙性的。也就是说,构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型,但这种类型专门体现在行为的客观方面,而暂且与规范意义无关。9这种纯客观的构成要件概念,当然是基于人权保障的考虑,在此基础上形成的客观构成要件的概念,能够有效地起到限制司法权的功用。但以后麦耶发现了主观不法要素,例如目的犯之目的,倾向犯之倾向等。但麦耶并没有将这些主观要素纳入构成要件,而是将它作为主观违法要素归入违法性当中,以此维持构成要件的客观性。与此同时,贝林也顽固地坚守构成要件的客观性命题,只不过对构成要件的定性作了某种策略上的调整。早期贝林是把构成要件当作犯罪类型来看待的,但到了晚年,贝林将构成要件改称为指导形象,指出每个法定构成要件肯定表现为一个类型,如杀人类型,窃取他人财物类型等。但是,并不意味着这种纯粹构成要件的类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同,构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分,而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild),其只能是规律性的、有助于理解的东西,逻辑上先于其所属的犯罪类型。10正是基于对犯罪类型与犯罪的指导形象的区分,贝林辩解性地指出那些被称为主观构成要件要素的情节在法律上的重要性固然毋庸置疑,但其方法论的立场则另当别论它们是犯罪类型本身的要素,而不是从犯罪类型中提练出来的指导形象的要素。11尽管贝林坚持客观的构成要件的立场,但主观违法要素的出现还是对建立在客观与主观绝对分离的逻辑之上的犯罪论体系带来了一定的挑战。最终完成主观要素向构成要件转移的是威尔泽尔的目的行为论,最先被转移到构成要件中的是故意。新古典派的犯罪论体系对于主观违法要素在定位上的疑惑到了20世纪30年代中期有了确定的结论。新古典派与目的行为论的综合犯罪论体系最大的改变即发生在构成要件阶层,不但确定了主观构成要件,而且将原本定位为罪责要素的故意移到构成要件阶层,亦即认为故意应该是主观构成要件,从此故意称为构成要件的故意。12由于故意是一种纯粹的心理内容,可以较为容易地与规范评价要素分离,因而故意作为一种心理事实被目的行为论放到构成要件当中考察。相对来说,过失的情形较为复杂。在以往心理即意识的这种传统心理学的指导下,过失,尤其是无认识的过失,往往被认为是心理的缺失,是一种心理学上的无,正如同不作为是行为事实上的无一样。过失在犯罪论体系中的地位发生了一个缓慢的从罪责要素到构成要件要素的转移过程。基于心理责任论,过失是一种责任形式,属于罪责要素。在二次世界大战以前,在德国的拉德布鲁赫、埃克斯纳、恩吉施等人的论著中已经出现把过失理解为违法性要素的倾向,主要是把客观注意义务的违反性视为违法性要素。第二次世界大战以后,威尔泽尔的目的行为论也确认了这一点,但仍然没有把过失看作是构成要件的要素。此后,随着过失犯的大量增加,对过失研究日趋深入,对过失从关注结果到关注行为,即从结果无价值到行为无价值,由此而将过失确认为构成要件的要素。随着故意与过失都先后从责任要素转而成为构成要件要素,罪责中所要考察的就是纯粹的责任要素,包括责任能力、违法性认识和期待可能性等。在这种情况下,期待可能性获得了对归责具有决定性意义的地位。二尽管期待可能性作为责任要素被加以确认,但对于期待可能性的体系性地位问题,在刑法理论上还存在较大争议。关于这个问题,大体上存在以下三种学说一是第三责任要素说,即将期待可能性与故意、过失并列,作为责任的第三个要素。二是故意、过失要素说,即把期待可能性作为故意、过失本身的要素加以确立,在没有期待可能性的情况下,故意、过失不能成立。三是责任例外说,即把期待可能性视为消极的责任要素,是一种责任阻却事由。13在以上三种学说中,责任要素说与责任例外说具有相同之处,都把期待可能性这一归责要素与故意、过失等心理性要素加以区分,只不过责任要素说把期待可能性看作是积极的责任要素,而责任例外说把期待可能性看作责任阻却事由,是一种消极的责任要素。应该说,上述对于期待可能性在犯罪论体系中的定位都具有一定的合理性,至于是当作积极的责任要素还是当作消极的责任要素是可以讨论的。但故意、过失要素说把期待可能性纳入故意、过失的构成范围内,作为故意、过失是否成立的条件,在一定程度上混淆了规范评价与心理事实的关系,是不尽妥当的。这里涉及对心理事实与规范评价之间关系的理解问题。故意、过失是行为人在实施行为时的主观心理状态,在与行为事实相对应的意义上,我们可以称为心理事实。尽管心理事实的内容具有主观性,但就其存在方式而言,仍然具有客观性,是不以人的主观意志为转移的客观存在。刑法将故意、过失规定为两种应当受到刑罚处罚的主观心理状态,故意、过失为刑罚处罚提供了主观根据。在这个意义上,故意、过失与刑事责任之间是具有密切联系的。在心理责任论占据统治地位的情况下,故意、过失就是责任形式。然而,故意、过失虽然为责任提供了主观根据,但在某些情况下,只有故意、过失还不能追究一个人的刑事责任,刑事责任还必须建立在规范评价的基础之上,期待可能性就是这种归责要素之一,也称为是客观的责任要素。在这种情况下,没有规范评价,故意、过失等心理事实本身是可以成立的。当然,如果将故意、过失理解为心理事实与规范评价统一的责任形式,将期待可能性包含在犯罪的故意、过失中也是可以的。在这种情况下,没有期待可能性,不成立犯罪的故意、过失,但心理性的故意、过失仍然是可以成立的。总之,以期待可能性为中心的规范评价要素在责任中的确立,表明规范责任论的形成。相对于心理责任论而言,规范责任论为出罪提供了更大的余地,因而使刑事责任的追究更加合理化。关于期待可能性是积极的责任要素还是消极的责任要素,这也是一个与期待可能性的体系性地位有关的问题,对于这个问题,从期待可能性理解产生之初就已经存在争议。例如弗兰克就认为责任排除事由这一概念是多余的,因为各种附随状态的通常性质属于责任,所以,存在某种能够确立紧急避险或者正当防卫的危险,就无非是否定了那种通常性质。也就是说,否定了责任本身。当然,弗兰克也在一定程度上承认采用责任排除事由的措词具有可取之处。弗兰克指出考

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