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刑法论文-本质主义、法律监督理论与检察权的本质.doc

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刑法论文-本质主义、法律监督理论与检察权的本质.doc

刑法论文本质主义、法律监督理论与检察权的本质【摘要】对于检察权性质的讨论随着司法改革的不断深化,逐步受到人们的关注甚至是热议。然而众说纷纭的背后,本质主义思维和法律监督理论实际上一直在暗中主导着人们思维模式和讨论路径。从对本质主义思维和法律监督理论批判入手,详细讨论它们各自的缺陷和不足,进而指出只有突破现有的理论范式和思维框架,我们才能真正认识到检察权的本质,即,检察权是一种兼具行政权和司法权的双重属性的特殊权力形态。【关键词】检察权司法权行政权法律监督权本质主义关于检察权的性质,近些年来人们热议不断,学界与检察理论界的讨论也是热火朝天,11尽管今天讨论的内容并没有太多的新意,22而且能够达成的共识仅仅在于大家都认为这个问题很重要。一关于检察权的一个可能结论在我看来,检察权实为一种独特的权力,这种权力兼具了行政权和司法权的某些属性,却又不能决然明晰且毫无争议地划归为三权中的某项权力,因而其也无法按照三权分立的理论来进行解释。检察权的行政属性主要表现为组织法上的检察一体以及随之而来的上命下从而司法属性则表现为检察官职务行使过程中不起诉权力(或者叫消极公诉权)的行使,与法官几乎同样的任职资格要求和职务保障,以及各国法律通过法定主义和客观主义两大原则对于检察官上命下从体制的约束。33所以,我们能够得出的一个较为合理的结论是,作为一种独特的权力,由于其所具有的双重属性而且很难说清楚哪种属性更为根本,因此其本身应当屹立于三权之外,从而构成三权之外独特且独立的一种权力。这种权力之所以出现正是基于人们对于权力的不信任,希望藉此一方面制衡司法权,打破纠问法官一手包办的包工集权模式,将追诉权与审判权分立以保障刑事司法权限行使的客观性与正确性另一方面则是为了制衡行政权,控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇,进而通过检察官来守护法律,使客观的法律意旨贯穿刑事诉讼的整个过程,以保障公民的基本权利不受非法侵害。44二对于这个结论可能的质疑和批判诚然,这样一种结论并非什么新奇的发现,而且其实际上仍然受到颇多质疑。比如有学者认为检察权只是带有部分司法的特点,而且这个特点也只是相对的,不全面的,不能将其所具有的一些特点当作其本质属性,检察权本质上应当且也只能归属于行政权,因而反对检察权在本质上具有行政和司法双重属性,也反对检察权作为一种独立权力存在的必要和可能55有的学者认为,将检察权理解为立法权、司法权、行政权之外的一种独立的国家权力,虽然在一定程度上摆脱了将检察权作为司法权的理论困境,但是,由于它仍然包含着逮捕权和诉讼监督权等司法权的某些内容,因此这种观点依旧没有理顺检察权和司法权的正确关系,仍有进一步探讨的必要66有的学者则认为行政权和司法权的划分是明确的,相互之间没有交叉,其交集为空集(设A行政权,B司法权,则A∩B∮),换言之,同时具备二者特质的事物是不存在的,检察权要么是行政权,要么是司法权,要么既不是行政权也不是司法权,而不能即是行政权又是司法权,并认为双重属性可能会模糊检察权的性质,让那个人摸不透检察权到底有多少性质,有多少本质,因而主张检察权的本质就应当是法律监督权。77检察系统的主流观点则认为检察权作为从行政权和司法权中分离出来的一种新型的权力,虽然在某些内容上和运作方式的某些方面表现出行政性质和浓厚的司法性质,但无论是行政性还是司法性,都只是检察权的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征,检察权的本质属性是且只是法律监督权。这种观点进而认为,在我国人民代表大会制度的议行合一模式中,检察权不仅能够成为一项独立的权力,而且客观上需要发展成为一种独立的权力,以实现对执法、司法和守法的制约与监督,保证法律的统一、正确实施。因此,作为法律监督权的检察权是独立于国家立法权、司法权、行政权之外并与之并列的第四种国家权力。其具体内容包括公诉权、公务犯罪侦查权、逮捕权和诉讼及非诉讼监督权。88支持该种观点的学者往往同时批评国内外一些学者对检察权究竟是司法权还是行政权的争论都拘泥于一个共同的话语背景,即在很大程度上都是基于国家权力的三权分立框架和理论提出来的,因而争论的结果的结果只能是在行政权与司法权之间进行推论,而忽视了我国人民代表大会制度的政权组织形式根本不同于三权分立的国家。99从上述的讨论和质疑中,我们发现,到目前为止,中国学界仍然坚持检察机关是纯粹的司法机关的学者不断减少,在刑事诉讼法学界的主流观点已不再认为检察权是司法权,甚至连检察系统内部的理论工作者都很少再坚持检察机关是纯粹的司法机关,检察权是纯粹的司法权。1010然而,尽管人们逐渐认识到了检察权所具有的独特特征和双重属性,但是分歧之处在于如何来看待这种独特特征和双重属性,质疑也由此产生。具言之,主要存在四种观点(1)、认为检察权既不是行政权,也不完全是司法权,但承认其含有司法权能和行政权能,同时认为,如果一定要在司法权和行政权之间作出选择的话,更倾向于把检察权归属司法权的范畴1111(2)、在认为检察权本质上属于行政权的学者看来,检察权所具有的司法属性并非其本质特征,检察权有且只有一个本质特征,即所具有的行政权性质(3)、而另外一部分学者(主要是检察系统内部的理论工作者),尽管分享了司法权属性并非检察权本质属性这一结论,但是其同时否定了行政权属性是检察权的本质属性,进而认为只有法律监督属性才是唯一可以揭示且必须坚持的检察权的本质属性(4)、承认检察权具有行政和司法的双重属性,却认为它们并非检察权的本质属性,而更愿意将检察权的本质属性定位为法律监督权。三可能的回应针对这些质疑,我们认为,首先,前两种质疑的观点实际上一种本质主义法学思维在该问题上的反映,即认为人类所生活的世界以及其间存在的万物有且仅仅只有一种本质属性,既不可能存在没有本质的特例,也不会存在具有两种或者更多本质特征的特例,其进而认为对于本质的探寻和把握是认识和了解事物最为基本的前提。1212毫无疑问,认识并把握事物的本质对于人类认识和改造世界是必要的,然而如果过分强调本质主义所具有的重要意义,并对事物的本质持有一种线性、单一和片面的理解的话,则会造成过犹不及的后果。反映在法学上,即认为法律对某一机关的权力界定和划分是绝对明晰的,因而不会也不应当存在具有双重属性的权力。而当真正遇上检察权这种具有双重属性的权力时,则会基于某种理论的偏好对其进行裁剪,进而使其符合自己心中理想的权力模型无论是司法权说、行政权说还是法律监督权说,实际上都是这种思维的体现。在这个意义上,上文提到的周永坤教授关于1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学,并从1990年代开始转向的论断尽管振聋发聩却并不全面,因为中国法理学所进行的转向仅仅是在研究对象上加大了对司法问题的研究,但不幸的是,本质主义(甚至是简单主义)的思维模式却并没有随着学术研究对象的转向而转向,以至于在检察权问题上依然坚守着认为检察权只应当具有一种本质属性。这如同我们的双脚已经迈进了一个新的时代,可是我们的脑袋(以及由其所决定的思维模式)却依然固守在旧的时代,不能不说是一种悲哀。当然,仅仅将这种理论归结为本质主义的法律观可能并不全面,这里还需要详加分析的是,为何一些学者已经认识到了检察权具有双重属性,却依然会将自己限定在一个不必要的二选一的痛苦抉择中,然后很不情愿地将检察权定位为司法权我们认为,这在一定程度上是基于某些利益的考量。因为在持有这样观点的学者看来,如果不将检察权定位为司法权,不将检察机关定位为司法机关,则不但现有的对检察官任职条件、职务和地位的保障无法实现,而且更有将其沦为一般的行政机关甚至行政机关附庸的可能,而这将导致更为可怕的后果一方面,一般的行政机关并不要求其公务人员具有相应的司法任职条件,如果将检察权定位为行政权,那么很可能会导致检察官队伍素质的下滑,进而将会对社会和公民的权利造成非常大的伤害另一方面,如果将检察权归属于行政权,将检察机关归属于行政机关,则不免会出现行政权肆意干预检察权行使的情况,在行政权空前膨胀的时代,这种现象的出现无疑也是多数人所不愿意看到的。其次,第三种质疑和第四种观点尽管存在着分歧,却不过是检察系统内部在论证路径上的不同而已。在更为深层的意义上,他们分享着诸多共识,而且都是一种五合一的整合化合物,即其始终立足于列宁对于社会主义法律监督必要性与建立检察机关来行使该项监督权力的论述,现行宪法对于人民检察权院是我国的法律监督机关的规定,然后辅之以建国后特别是文革期间法制遭到破坏和检察机关的不幸遭遇,以及当下中国社会的法制不健全和法治水平不高这四个方面进行论证,当然不应当被忽视的,还有这些论证的背后事实上存在的检察机关的部门利益的考虑。1313如果用简单的公式来表达,即为列宁的法律监督理论现行宪法的规定文革期间的不幸遭遇当下中国法治水平的不容乐观检察部门的利益法律监督理论。然而,这种为当下检察系统所强力支持并不断进行论证的观点,实际上并不具有很强的正当性和合理性。(一)、列宁的法律监督思想虽然是中国检察机关设置的最为重要的理论渊源之一,然而实际上,中国的检察权在建国后的大部分的时间里却并没有遵照列宁的理论来运行。因为在那封著名的题为论双重领导和法制的长信中,列宁所全面阐发的法律监督思想的意欲指向的重点并非在于通过建立检察机关来进行法律监督,而是在于通过建立检察机关并赋予其最高监督权来解决苏联当时所面临的严重的中央和地方关系紧张问题,进而在一个实行联邦制的国家建立一个相对集权的中央领导体制。对于这一结论,我们可以从列宁写这封信的原因以及这封信的标题和主要讨论的内容得出。1414苏联之后建立的其他社会主义国家几乎全部遵循列宁的这一思想,并先后建立了独立且垂直领导的检察机关,1515惟有新中国是有所保留因而显得有些例外。因为中国的检察机关机关尽管在设立之初(19491950)遵循了列宁的这一教导,然而很快就放弃了垂直领导这一做法,而且也不再坚持检察机关拥有最高监督权这一规定。在1954年宪法制定后一段时间内尽管垂直领导模式曾有过短暂的恢复,然而却如同五四宪法的一般红颜薄命,很快就随着1957年夏季开始的反右斗争扩大化,被批判为不接受党的领导,向党闹独立,是将检察院凌驾于党政之上。垂直领导由此被否定,到文革期间,甚至检察机关也被撤销了。直到今天列宁关于检察机关的法律监督理论实际上并没有在中国实行,留下的似乎仅仅是社会主义国家需要法律监督这样一个不算漂亮的外壳。而且由于依据列宁法律监督思想所建立的检察机关随着1990年代前后所发生的苏东巨变而发生了变革,1616我们对于此种体制继续坚守的正当性危机也就由此凸显。(二)、以现行宪法的规定来论证将检察机关定位为法律监督机关的做法,并非没有道理,这表明持有这种观点的学者和相关人士具有很强的宪法意识。1717然而需要注意的是,进行这种论证的学者(甚至是有意)忽视了这样一个前提性的问题,即中国的宪法在很多方面并不属于规范宪法,1818其间存在的诸多乱象都有待于随着中国法治的不断发展而进行修改、补充和完善,与此相关的是,中国到目前为止还并非是一个已经实现宪政的国家,因此不能以中国的宪政模式不同于其他宪政国家为由而为检察机关正名。而且这种论证实际上还存在一种更为根本的问题,即利用实定法所确立的实然性来证明其可能存在的应然性,不免有颠倒前提与结论,混淆事实与规范的嫌疑。(三)、以建国后,特别是以文革期间整个国家和民族对于法制的淡漠导致了检察机关的撤销,以及这场动荡带来的巨大的社会动荡作为立论的依据来论证由检察机关实行法律监督的必要性,尽管在某种意义上确实符合历史事实,然而却并非是一个真正意义上的因果链条。因为这场浩劫的真正原因是整个国家和民族对于法律的漠视和不尊重,而并非在于没有一个独立的法律监督机关。试问,在一个仅仅依靠政策而对法律置之不理的权大于法的时代,即便是拥有一个强有力的法律监督机关又能发挥多大的作用而且又去哪里组建这样一个法律监督机关而在一个政府和民众都崇尚法律,信仰法律的国度,在一个已经实现了宪政和法治的国度,即便是没有法律监督机关,也不用担心国家会陷入文革那样的浩劫。(四)、还需要特别指出的是,对于A行政权,B司法权,则A∩B∮这样一种利用数学公式来研究法律问题的研究方法,不但令人耳目一新,而且形象生动,易于人们理解和接受,这一点值得肯定。然而,当我们利用某一种分析工具或者理论模型分析问题的前提是必须正确的使用该种分析工具。单就该问题而言,首先,认为行政权和司法权的界限是完全明晰的,不存在任何交叉的可能,这样一种前提假设可能是值得商榷的。因为由于权力本身的复杂性和多面性,在很多情况下,我们并没有办法对某一种权力做出非此即彼,非黑即白的分析。比如行政法上对于终局性的不可诉诸法院的行政复议行为较为典型的是对外交行为、国家行为的行政复议,应当如何定性呢再比如法院内部的行政管理行为又应当如何定性呢诚如凯尔森教授所言,司法权对所谓行政权的分立,也只是在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的,因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能一样,具有同样意义的执行职能,司法职能也在于一般规范的执行。1919其次,即便是退一步讲,假设行政权和司法权具有明晰的界限,却也并不意味着检察权没有可能同时具有双重属性。其应当采用的数学公式应该是假设A行政权,B司法权,若A∩B∮,则(A∩C)∪(B∩C)≠∮退一步讲,即便是A∩B∮,若A∩C≠∮且B∩C≠∮,则还是存在A同时与B和C相交的可能。(五)、而对于那种承认检察权具有双重属性却认为应当将检察权的本质定位为法律监督权的观点来说,上述的讨论已经表明了这种理论并不明智,理论的基础并不坚实且会横生众多枝节。2020从现有的对于法律监督权理论的辩

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