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刑法论文-本质主义、法律监督理论与检察权的本质.doc

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刑法论文-本质主义、法律监督理论与检察权的本质.doc

刑法论文-本质主义、法律监督理论与检察权的本质【摘要】对于检察权性质的讨论随着司法改革的不断深化,逐步受到人们的关注甚至是热议。然而众说纷纭的背后,本质主义思维和法律监督理论实际上一直在暗中主导着人们思维模式和讨论路径。从对本质主义思维和法律监督理论批判入手,详细讨论它们各自的缺陷和不足,进而指出只有突破现有的理论范式和思维框架,我们才能真正认识到检察权的本质,即,检察权是一种兼具行政权和司法权的双重属性的特殊权力形态。【关键词】检察权;司法权;行政权;法律监督权;本质主义关于检察权的性质,近些年来人们热议不断,学界与检察理论界的讨论也是热火朝天,[1][1]尽管今天讨论的内容并没有太多的新意,[2][2]而且能够达成的共识仅仅在于大家都认为这个问题很重要。一关于检察权的一个可能结论在我看来,检察权实为一种独特的权力,这种权力兼具了行政权和司法权的某些属性,却又不能决然明晰且毫无争议地划归为三权中的某项权力,因而其也无法按照“三权分立”的理论来进行解释。检察权的行政属性主要表现为组织法上的检察一体以及随之而来的上命下从;而司法属性则表现为检察官职务行使过程中不起诉权力(或者叫消极公诉权)的行使,与法官几乎同样的任职资格要求和职务保障,以及各国法律通过“法定主义”和“客观主义”两大原则对于检察官上命下从体制的约束。[3][3]所以,我们能够得出的一个较为合理的结论是,作为一种独特的权力,由于其所具有的双重属性——而且很难说清楚哪种属性更为根本,因此其本身应当屹立于三权之外,从而构成三权之外独特且独立的一种权力。这种权力之所以出现正是基于人们对于权力的不信任,希望藉此一方面制衡司法权,“打破纠问法官一手包办的包工集权模式,将追诉权与审判权分立”以保障刑事司法权限行使的客观性与正确性;另一方面则是为了制衡行政权,“控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇”,进而通过检察官来守护法律,使客观的法律意旨贯穿刑事诉讼的整个过程,以保障公民的基本权利不受非法侵害。[4][4]二对于这个结论可能的质疑和批判诚然,这样一种结论并非什么新奇的发现,而且其实际上仍然受到颇多质疑。比如有学者认为“检察权只是带有部分司法的特点,而且这个特点也只是相对的,不全面的,不能将其所具有的一些特点当作其本质属性,检察权本质上应当且也只能归属于行政权”,因而反对检察权在本质上具有行政和司法双重属性,也反

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