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刑法论文-构成要件的概念与构成要件的理论.doc

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刑法论文-构成要件的概念与构成要件的理论.doc

刑法论文构成要件的概念与构成要件的理论〔摘要〕从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。〔关键词〕构成要件概念理论新康德主义一、前言一刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚,使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机,从而使其放弃想实施违法行为的念头犯罪抑止机能。但是,另一方面,它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚,防止国家侵害人民的权利人权保障机能。然而,将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解,任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。因此,刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。二不过,关于将什么作为犯罪,存在各种各样的说明方法。中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解,但是,我听说现在仍然有力的见解所遵从的,是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。这是社会主义国家独特的方法吗也就是说,这种说明是最适合社会主义法制的吗对中国而言,这是一个有趣的问题点吧。只是,我想在此先指出一点,历史地看,并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。实际上,以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法Gemeinrecht的传统,直到19世纪中叶,都是分为客观的归属与主观的归属imputatiofacti与imputatioiuris两个方向,来判定某种事实能否说是犯人的过错。现在的中国刑法学的通说,也可以说基本上是同样的吧。然而,德国从19世纪中叶开始,立足于近代法思想与原理的法律学开始发展,其中区分违法性与责任的见解逐渐变得有力。进入20世纪以后,这种见解基本上成为通说,它对日本也产生了强烈的影响。在现在的日本,几乎没有学者采用分为客观面与主观面来说明犯罪的成立的见解。虽然关于构成要件的定位还存在争论,但是,关于区分违法性与责任来加以说明的方法则几乎没有异议。关于这种犯罪论的体系构成本身,为什么德国与日本会采取这种见解,我曾经也想将这一问题作为今天讲演的题目。但是,这样的话,结果就可能会支持中国国内争论的一方,带有干涉内政的意味,因此,我改变想法,认为作为外国人最好是避免这种行动。尽管在今天的讲演中也会偶尔涉及这一问题,但是,我决定将讲演的题目限定在犯罪论体系中的构成要件这一概念和理论之上。这是因为,关于这一点,现在作为中国怎样考虑才好呢,对此似乎尚无一致的意见,而且,即使不打算正面采用它,它也是值得注意的存在,这似乎是无疑的。如果是这样的话,在70多年的长时期内,从外国人、亚洲人的立场,竭力思考了原本产生于德国的这一概念与理论的日本刑法学的动向,对中国而言,也无疑可以成为参考。二、构成要件论的产生和发展一无论是在当今的德国,还是在受其强烈影响的日本,关于犯罪的定义,一般都确立了所谓犯罪,是符合构成要件的、违法、有责的行为这一定义,将犯罪的概念要素分为行为、构成要件符合性、违法性、责任或者有责性乃是有力的见解。其中,所谓违法性,被认为形式上是违反了作什么、不得作什么这种作为命令禁止的整体的规范,实质上则是侵害了法益或者使法益处于危险之中。与之相对,责任的实质被理解为能够施加不象话这种非难,即所谓非难可能性。说到德国与日本的刑法学为什么以这种犯罪论为基本,是因为考虑到,明确了某种行为为什么被作为犯罪、为什么被科处刑罚的理论根据,就会有益于明确、限定处罚的范围。即使在中国,思考应当采用何种犯罪论时,当然也需要这种观点。但是,如前所述,我不打算更多地涉入这一问题。问题在于,想以违法性、责任这些概念要素构成犯罪的概念时,为了使处罚范围明确化,还需要在其上附加构成要件符合性这一要素吗关于这一问题的思考,当然有必要回顾作为这一概念的祖国的德国的理论史。二在德国,最先提倡所谓构成要件论的,据说是1906年出版的由贝林格Beling这位学者撰写的犯罪的理论一书。此前德国的犯罪论状况,上面已经简单地作了说明。贝林格认为,仅仅说犯罪是违法的行为,就容易招致法官的恣意,在进入是违法、有责的这种判断之前,有必要判断符合具有法律条文上坚实基础的构成要件。实际上,此前的德国也承认了构成要件Tatbestand这一概念本身。但是,并不明确其在犯罪概念中的位置,是贝林格最先主张必须在违法性、责任这些概念要素之外,而且是在判断违法性之前,认定构成要件符合性。因此,在此需要明确的是,狭义的即固有意义的构成要件论,并不是指承认构成要件这一概念的理论,而是指在犯罪认定之初,特别是在判断违法性之前,就应当确定构成要件符合性的见解。这似乎是理所当然的,但是,我想先指出的是,如果不明确这一点的话,就会使讨论变得错综复杂。以这一观点返观贝林格的理论,就会发现,他之所以认为仅有违法有责这种判断尚不足够,是因为考虑到,违法有责这种判断是从规范的立场进行的价值判断,只要是价值判断,就容易受到法官个人价值观的支配,容易招致国家刑罚权的滥用。因此,他说应当先于这种价值判断认定其符合性的构成要件的内容,当然是不含价值判断的能够认定的东西。那么,它究竟是什么呢贝林格认为,构成要件必须使用着这样的表述是仅仅由客观的、记述的要素所组成的东西。所谓客观的要素,是指通过五种感觉①就能够认识其存在的要素,当然不包括存在于行为人精神之中的主观的要素。而所谓记述的要素,是指仅仅基于事实认识就能确定其存在与否的要素,当然不包括不使用文化的价值尺度就不能认定的规范的要素。三这种贝林格的理论给德国以及日本的学说以某种冲击,其后,在犯罪论的体系构成中必须考虑赋予构成要件以何种地位,在这种意义上,它的确具有强烈的影响力。然而,贝林格的这种理论本身,很快就遭到了批判。的确,如果存在仅仅由客观的记述的要素所组成的构成要件的话,由于不需要价值判断就能认定符合性,所以,在违法判断之前进行这种认定,就可以防止法官的恣意判断。但是,这种构成要件究竟指的是什么呢如果依据中国刑法来考虑的话,那么,在很多的犯罪类型之中,都存在着不少只要以一定的目的实施时才被认为有罪的目的犯,例如,淫秽的影片等的走私罪中的牟利或者传播的目的第152条、使用诈骗方法进行的非法集资罪中的非法占有的目的第192条、侵犯著作权罪中的营利的目的第217条等。在这些目的犯的场合,如果考虑不包含主观要素的构成要件的话,虽然并非不行,但是,就会与各自的犯罪类型不同,会比条文所记载的各个犯罪类型更广。而且,在目的犯的场合,反正要在其后必须认定目的这一主观的要素,因此,自然就会丧失在违法判断之前独立进行由任何人判断都会得出同样结论的记述性要素所组成的构成要件的符合性判断的意义。虽然将构成要件限于客观的要素会存在这样的问题,但是,说构成要件仅限于记述的要素,不包括规范的要素,则会留下更困难的问题。这是因为,包含规范性要素的犯罪类型为数很多,在这些场合,难以考虑仅由记述的要素所组成的构成要件这种东西本身。例如,强制猥亵罪中的猥亵第237条、侮辱罪、诽谤罪中的侮辱、诽谤第246条、各种组织犯罪中的黑社会、会道门、邪教组织第294条、第300条、妨害文物管理罪中的珍贵文物第324条、第325条、盗掘古文化遗址罪中的具有历史、艺术、科学价值第328条等要素,都是规范的要素,没有文化的价值尺度,就不能认定。关于这些规范的要素,想记述性地表现它们本身,原本就是不可能的。如果那样的话,关于这些犯罪类型就不能考虑构成要件,那么,在这些犯罪的场合,在违法判断之前认定构成要件符合性就没有意义。而容易出现法官判断的差异,容易产生国家刑罚权的滥用的,正是这种犯罪类型,因此,就这些犯罪而言,构成要件论不能发挥作用,这样,只要像贝林格那样理解构成要件,就无异于为构成要件论本身掘墓。不过,有趣的是,在日本,多少还有些学者主张在保障被告人的人权上,有必要将构成要件限于客观的记述的要素,继续保有着贝林格理论的幻影。如果不把这种主张作为解释论,而是作为立法论,即主张今后在制定法律时应该尽可能地使用记述的要素来表现条文,那么,就可以作为理论而存在。然而,仅用记述的要素来表现想要处罚的行动基本上是不可能的,实际上就止于表达了一种愿望。况且,在解释论的层次上提出这种主张,无异于将原本就不可能的东西作为可能的东西来对待,并以此为前提进行论述。今后,在中国或许也会出现这样的主张。那时,请大家回想起我今天的说明。四贝林格的这种见解本身在德国并没有产生支持者,也没有再次出现同样的见解。虽然贝林格本人也没有修正关于构成要件内容的见解,但是,其后改变了之前认为构成要件是犯罪类型的轮廓的见解,认为构成要件是犯罪类型的指导形象构成要件的理论1930年。这样的话,构成要件就仅停留为立法上的愿望,已经无法发挥当初他所意图的解释论上独特的作用。但是,因此就说构成要件论本身消灭了吗并非如此。它毋宁说是占据了德国犯罪论的主流地位,为此,放弃了不得已切断与犯罪类型的关系的、构成要件仅由客观的记述的要素所组成的见解,而朝着也包含主观的规范的要素这一方向修改见解,从而再次维持与犯罪类型之间的关系。虽然恐怕是老生常谈的,但是,对这种动向给予决定性影响的文献,必须举出的是马克思艾恩斯特迈尔MaxErnstMayer的德国刑法总则1915年和梅茨格尔Mezger的刑法第3版1949年。我认为,与贝林格相比,正是迈尔的犯罪论体系体现了本来的构成要件论。第一个理由,是他认为犯罪概念的第一个要素不是行为,而是构成要件。后面还要说明的是,德国构成要件论产生的背景是当时在德国占主流地位的哲学思想,即新康德学派的认识论,迈尔的犯罪论体系正是这种方法论的应用。但是,这一点将在后面加以说明。第二个理由,是他通过使构成要件包含主观的规范的要素,构成要件就可以符合条文的语言来表示杀人、伤害、盗窃等各个犯罪类型。正是这一点,消除了贝林格的构成要件的不明确,成为此后对构成要件概念的理解得以固定化的原因。第三个理由,是他使构成要件还是大致上独立于违法性这一要素,使构成要件成为在违法性要素之前占居地位的要素。不过,如后所述,仍然残存着构成要件符合性的判断与违法性的判断能否分离的问题,但是,关于这一点,迈尔将贝林格的见解推进了一步,明确了构成要件是违法性的认识根据ratiocognoccendi。与此相对,与其说梅茨格尔使构成要件进一步接近违法性,毋宁说是他使它们合为一体。根据梅茨格尔的见解,构成要件是违法性的存在根据ratioessendi,是违法行为的类型。也就是说,根据他的见解,构成要件这一概念本身虽然存在于违法性这一犯罪要素之前,但是,实际上要在违法判断中进行构成要件符合性的判断。梅茨格尔的见解对此后的德国以及日本的学说具有强烈的影响。虽然在枝节问题上还有不同,但是,现在仍然有力的见解认为构成要件是违法行为的类型。三、构成要件论的哲学基础一为了从根本上理解构成要件这一概念以及构成要件论这一理论,真的有必要回溯到其背后的哲学基础。关于这一点,虽然我并不知道中国的研究进行到什么程度,但是,我多年以来都持续关注这一问题。今天,我想在贵校介绍其中的一部分。我想,大家也注意到,人类对事物的看法大致分为两种类型。第一种是将重点放在自然界上的类型,认为物的法则只存在于物本身之中,人类只能认识物的法则。第二种是重视人类界的类型,认为虽然可能物的法则只存在于物本身之中,但是,如果在人的思考中没有接受物的法则的系统,就不能整理、认识物的应有状态。在作为西洋哲学基础的希腊哲学之中,已经以亚里士多德和柏拉图的不同想法这种形式,表现出这两种思考形式的区别。如果我们鸟瞰一下自那以来西洋哲学的变迁,就会注意到这两种思考形式不断变化形式和方式地交替成为主流,直至今日。在中国,思想的根本是社会主义,因此,以唯物史观为基础,或许基本上是顺应前者重视自然界的思考形式吧。但是,随着改革开放政策的推进,市场经济的原理处于支配地位,在这一过程中,建设和谐社会成为国家的基本方针,今天,我推测唯物史观一边倒是难以说明所有的事情的。在这个意义上,现在,关于思考形式的根基,或许已经到了转换方向的转舵期了。在这种情况下,是否意识到人类的思考形式存在两种类型,会有相当大的区别。二两千年的欧洲文明史从根本上强烈影响了人类的发展,这种影响至今仍在延续,因此,西洋哲学的变迁并不仅是别人的事情,而是与自己也有关系的事情,因而必须加以了解。这也是现在中国知识分子的使命。从古代末期到整个中世纪,源自希腊哲学的西洋哲学都受到基督教神学的影响,带有强烈的宗教性质,认为万物都是造物主即神的意志的显现。在15、16世纪左右,这种传统发生了变化,受到资本主义初期发展的影响,中世纪的政治经济体制崩溃,正恰此时,相继发生了十字军、宗教改革、文艺复兴等运动,其结果是把人从神的权威中解放出来就成为一种潮流。近代初期尊重理性的哲学思想的增强,明显反映了这种时代的变化。如果认为与基督教有密切联系的中世纪哲学在某种意义上属于前者的思考方式的话,近代初期的这种潮流,就意味着从前者向后者的转换。并且,经过绝对王权时代,以及否定这种绝对王权的市民革命,这种潮流就显然达到了顶峰。为什么会这样呢为了消除绝对王权的弊害,就必须打破封建性。其指导原理是人的个人权利与自由,在其背后,当然就需要人都同等地被授予理性,都是能够按照其理性而行动的伟大存在这种近代的人类观。哲学思想当然也受到了这种潮流的影响。其典型就是在19世纪前半期强烈影响了世界的德国观念论哲学,特别是康德与黑格尔的理论。例如,康德所言没有客观就没有主观、没有主观就没有客观,正是顺应后者的思考形式的观点。阳光照耀、及物温暖这一现象,是由自然界的因果经过所造成的必然现象,但是,由于太阳的照射,所及的物体才会变热这一认识所表明的是,先于这一认识,在人类的思考形式中存在以因果关系这一范畴为内容的悟性形式,作为对象的自然现象如果不符合它,就不可能被人类认识。另一方面,黑格尔在反复进行了正命题These、反命题Antithese、合命题Synthese这种辩证法的思考之后,达到了绝对精神,完成了重视人类界的思想体系。此后,虽然费尔巴哈批判它是头朝下倒立,而成为唯物辩证法发展的出发点,但是,这一过程恰恰证明黑格尔的理论表现了后一思考形式的时代顶峰。在19世纪中期到后半期,这种思潮发生了急速转换。其原因是,打破了绝对王权、成功推翻封建社会的市民阶级断然发展资本主义,结果是由此产生了反

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