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刑法论文-正当防卫法律价值的理性思考.doc

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刑法论文-正当防卫法律价值的理性思考.doc

刑法论文正当防卫法律价值的理性思考摘要正当防卫制度经历了久远的历史沿革,完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天,为了促进人类文明的进步,正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题,值得关注。关键词正当防卫个人本位社会本位法律价值Abstracttheregulationofselfdefensehasalongtimehistory,andithastransformedfromindividualdepartmenttosocialdepartment.Inthesocietyofrulebylawitpursesmuchlegalvaluewhichcoordinatewitheachothertopromotethehumancivilization.However,thereisdefectoflegalvalueinthewholestructureofregulationofselfdefenseinournation,andweshouldfocusonit.Keywordsselfdefenseindividualdepartmentsocialdepartmentlegalvalue一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫(一)正当防卫从本能的反应到理性的肯定人由动物进化而来,动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承,但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清,正如让雅克卢梭所说在我看来,任何动物无非是一部精巧的机器,自然给这部机器一些感官,使它活动起来,并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上,我恰恰看到同样的东西,但有这样一个差别禽兽根据本能决定取舍,而人则通过自由行为决定取舍。,因此,正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有,体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式人类社会的出现,防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护,但是前者除了消极的反射本能,还被赋予了人不犯我,我不犯人,人若犯我,我必犯人的能动的社会属性,即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇,以牙还牙,以眼还眼的古老格言在广为流传的同时,将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现,稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从,因此,复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定,公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证,其中规定自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯出处死并掩埋之。在一千多年之后的古罗马,如果夜间行窃,(就地)被杀,则杀死(他)应认为是合法的。的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上,历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外,雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。(二)正当防卫从个人本位到社会本位的嬗变正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面一方面,个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣,在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的,受到保护,而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此,防卫权由个人的防卫本能,发展为整个社会意识所认可的权利防卫行为由私人报复行为,发展为合乎社会利益的法律行为,这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕(P47)另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。首先,正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为,因此,奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如,上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定,并且雅典法也有这样的规定妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载,如周礼地官调人中说凡杀人而义者,不同国,勿令雠(仇),雠(仇)之则死。其中,杀人而义者,即今日之所谓正当防卫及(紧)救护紧急危难之行为也。封建社会的规定也呈现出这一特点。例如,汉律规定无故入人室宅庐者,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于他人利益的正当防卫的规定,即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的他人利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。之后的英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。如果说这一阶段的法律规定中他人只限于自然人的生命权利,那么到垄断资本主义时期的法律中他人中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。如德国刑法典第32条第2款规定紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现实的违法的攻击所必需的防御。(紧急防卫多数学者译为正当防卫)俄罗斯联邦刑法典第37条中为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益的明文规定则从立法上给予了肯定。社会主义社会的法律充分体现国家的本质,旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1950年制定的中华人民共和国刑法大纲(草案)第9条规定因防卫国家政权、国家财产,或自己、他人正当权利的现在不法侵害,1979年制定的中华人民共和国刑法第17条规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任1997年的中华人民共和国刑法第21条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。其次,正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会表现为自然复仇的正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯,在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制,甚至超出了同态复仇的模式,如对盗窃者杀之无罪的规定,表现出正当防卫权膨胀的趋势。这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。在资本主义启蒙运动时期为了冲破中世纪对人性的极端束缚和压抑的黑暗,给个人的天赋权利罩上神圣不可侵犯的光环,在保证社会上其他成员能享有同样权利的前提下,个人权利几乎没有其他任何限制,正如洛克所说我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利,这是合理和正当的。因为基于根本的自然法,人应该尽量地保卫自己,而如果不能保卫全体,则应优先保卫无辜的人的安全。一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。由此可见,这一时期的个体意识走向了极端个体主义的形成为刑事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。但是随着垄断资本主义的到来,与经济领域出现的国家调控相一致,法律上正当防卫权利的行使的限度也受到国家意志的限制,即国家赋予的个人权利的行使不能有害于国家统治的社会整体利益。如果防卫行为产生过分的伤害,则造成个体间利益的失衡,从而有害于整个社会秩序的稳定,就会损害社会的整体利益,因此必须制止。同时在这一时期,资本主义思想家提倡的人是世界的模型的思想也从早期的矫枉过正走向成熟,所以,各国的正当防卫立法中出现了对防卫过当进行制裁的规定。社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的,正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。因此,历史发展到今天,作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制,实现了转向以社会为本位的历史嬗变。二、法治社会中正当防卫制度的法律价值追求从上述正当防卫的发展演变来看,正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会[2](P229)其法律制度不再仅仅是统治的工具,而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引,因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约,法存在多元的价值追求,我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时,更应该关注法所促进的价值法的内在价值或实质价值,例如正义、自由等内容。正如博登海默所说法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究,即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑善社会的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探求法律中的正义与公正问题,那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险,在这种状态中,非理性将压倒理性,黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。正当防卫制度步入法治社会的今天,在促进人类文明方面如何做出更大的贡献,就必然面临更为深刻的法律价值的探究。(一)正当防卫制度与秩序秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。〔3〕P177历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图阻止出现不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断的或违背自然的努力。因此可以说,秩序是人类社会生存发展的基础和保证。如马克思所说,法是社会上的一部分人积极地按照自己的意志规定下来并由另一部分人消极地接受下来的秩序,因而法既是秩序的保证也是秩序的化身,秩序是法的直接价值追求,同时也是与其永远相伴随的基本价值。正当防卫制度作为法的一部分也是以秩序作为其价值基础,其存在是秩序的要求,其完善必须有利于社会秩序的稳定和发展,与其他法律规范所不同的是正当防卫制度从两个方面予以表现,一是从对自然复仇行为的法律规制到防卫范围的扩展以积极授权希望行使的方式为秩序服务,二是从对防卫过当进行惩办的消极限制方面对秩序的法律价值给以体现。因此,正当防卫制度与秩序价值不仅内在契合,而且具有追求秩序价值的自身特点。其所追求的秩序价值就是要实现由法所确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态,这一状态的实现就是社会的各种利益达到平衡,而为了实现利益的平衡,正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调,而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关,可见正当防卫制度同样是法律价值多元。(二)正当防卫制度与正义正如上面所述,秩序与正义密切相关,但秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。正如罗尔斯所说,正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论多么精制和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正同样,法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。因此,正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解,例如,法学家乌尔庇安认为正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德神学家埃米尔则称无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的赫伯特哈特指出正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。等等,使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸,变幻无常,但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时,就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看,人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望,它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻,是人所拥有的一项唯一原始的权利,而法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由,正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定,在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任,并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由,任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由,因而任何人都是平等的,平等和自由密切相连。同样情况同样对待的格言所阐述的平等在法律上就表现为法律面前人人平等。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利,因为被侵犯人与侵犯人是平等的,平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制,因为根据社会契约论,人们将惩罚权和保护权让予了国家,对人的保护和惩处就要由国家来决定。侵犯人也是国家的公民,其侵权行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥,而要由国家意志确定。一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害,既然面临的都是不法侵害,那么被侵害人就应平等的享有行使防卫权利的自由,因此,正当防卫和逆防卫(即针对防卫行为变成侵害行为进行防卫的权利)〔4〕(P15-22)都是正当防卫制度所追求的正义的应有之意。如德国著名刑法学家冯李斯特认为,可以针对合法攻击过当变成不法攻击,也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。〔5〕(P221)意大利刑法学者也认为,即便非法侵害是由被侵犯者(即犯罪人,笔者注)引起的,也不排除其(即防卫人,笔者注)违法性。〔6〕(P18)因此,真正正义的正当防卫制度要全面的体现自由和平等,就应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的肯定等方面的内容。(三)正当防卫制度与人权人权是一个魅力无穷而又聚讼不定的概念,它的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展,但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的重要手段,正当防卫是刑法中的重要法律制度,其法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能。对于刑法中的人权保障是保障什么人的人权存在不同的理解,我国著名学者陈兴良先生指出,由于刑法自身的特殊性,人权保障主要体现为对被告人权利的保障和对一般人权利的保障。〔2〕(P139-144)因此,在正当防卫制度中体现为对侵权人的人权保障和防卫人及其他公民的人权保障。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出,在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。〔7〕(P31)这是因为人权具有普遍性,人权是全部自然人的人权,现代人权观念已经冲破了启蒙运动时期所谓的理性人权的局限,不能对其做出不同的人的人权限制。因此,就对侵权人的人权保障而言,侵权人也是人,虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利,但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护,也就是说侵权人的生命权等人权在防卫的范围外应受到法律的保护,防卫人并不能以防卫行为而无限打击被防卫人,这也与刑法的罪刑相适应的原则精神相一致。就对一般人权利的保障而言,正当防卫制度应对全体公民的个人权利给予保障,也正是在这个意义上体现出刑法是公民自由的大宪章。根据社会契约论的观点,公民既然保留着正当防卫的权利,国家就不能强行剥夺被防卫人自身的正当防卫权,否则,国家就会变成利维坦,公民自由就会受到侵犯。(四)正当防卫制度与效益效益是当代法学家,尤其是经济分析法学家特别关注的一个法律价值,在他们看来,法律制度归根到底是受效益原理支配的,法律安排实质上是以效益为轴心的。

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