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刑法论文-法定最高刑与最低刑之设定研究.doc

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刑法论文-法定最高刑与最低刑之设定研究.doc

刑法论文-法定最高刑与最低刑之设定研究关键词:法定刑设定根据/类型性的危害可能度/法定最高刑/法定最低刑/评价内容提要:法定刑的设定决不是可以随意进行的,它应该依据犯罪可能程度的社会危害性来设定,而且社会危害程度的判断又必须依据相应的价值观念进行。只有这样,法定最高刑与法定最低刑的设定才有充分的依据,各罪法定刑的设计才可以达到平衡。我国在法定刑的设定上并非尽如人意,还存在着各种各样的问题。犯罪的处置以刑法规定为依据,即依据法律分则对各罪规定的法定刑进行处置。那么,法定刑的规定是如何进行的,其依据是什么?为什么同是侵犯人身权利的犯罪,杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑,伤害罪的法定最低刑为管制,绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑?为什么同是侵财犯罪,盗窃罪的法定最高刑为死刑,诈骗罪为无期徒刑,敲诈勒索罪为10年有期徒刑?这其实就是法定刑的设定根据问题。罪刑法定的理念要求司法不能违反立法的规定裁量刑罚,而罪刑法定的基本价值是实现公正,于是,立法的规定得到遵守固然是罪刑法定的基本要求,但这种要求的实质合理性还有赖于立法规定具有实质的合理性。而这种立法规定的实质合理性研究,并不是或者不仅仅是一般理念或者原则的研究可以解决的,只有分析具体规定的内容,才能够给出一个中肯的回答,而这样的问题在我国未必已经给予了充分的研究。本文写作的目的,就是试图从分析刑罚设定根据入手来研究几个具体罪名法定刑的设定依据,同时对我国法定最低刑与最高刑的设定进行一定的评价。一、法定刑设定根据——行为的危害性①如果研究法定刑的设定根据,最明显的就是:行为的法益侵害或者说社会危害性程度是法定刑的设定根据。因为在我国,社会危害性被认为是犯罪的本质特征[1],虽然这一点存在争议,但其争议并不在于社会危害性之于犯罪的意义,而主要在于社会危害性是否为犯罪所独有,由此引发在犯罪的三个特征中,到底是社会危害性还是应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征的争议[2]。但不可否认的是,应受刑罚惩罚性要受社会危害性的制约。本文不想就此作过多议论,只是要肯定一点,即社会危害性对犯罪的认定居于核心的位置,离开社会危害性,刑事违法性与应受刑罚惩罚性就失去了根据。在这个意义上,社会危害性作为法定刑的设定根据应该是可以言之成理的。但这并不能直接解决具体犯罪的法定刑的设定问题,因为社会危害性只是一个抽象的概念,在没有社会危害性内容之前,还谈不到刑

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