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刑法论文-法治、罪刑法定与刑事判例法 .doc

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刑法论文-法治、罪刑法定与刑事判例法 .doc

刑法论文-法治、罪刑法定与刑事判例法导读:罪刑法定主义与判例法主义各有利弊。在当今世界,无论是大陆法系国家还是英美法系国家都认识到这一点,不再孤芳自赏,彼此吸纳优点已是大势所趋。那么,对于中国来讲,目前是否需要刑事判例法?如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系?这是本文关注的焦点。法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。罪刑法定原则,要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是,在同样被称为“法治国”的国家,理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。大陆法系国家的做法是,事先由立法机关颁布成文的刑法,然后由司法机关执行。一方面,司法机关只能根据刑法定罪量刑,这便限制了司法权力;另一方面,公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果,从而在法律禁止之外享有充分的自由。从常理来看,这种思路是有道理的。但问题主要出在两个方面:一方面,刑法既要有确定性、可预测性,又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是,从法律的定义本身看,它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下,可能为了追求成文刑法的具体妥当性,而采取违背制定成文法初衷的措施。另一方面,成文刑法表面上由固定的文字表述,似乎具有确定性,但问题刚好出在“文字”上。成文刑法使用两类用语:一是大众的语言或普通用语,二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定,但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一,即使普通用语,其核心意义虽然明确,但也会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊。第二,绝大多数用语都具有多义性,某种用语在刑法中究竟是哪一种含义,也产生了灵活性。第三,用语会随着社会发展产生新的含义,于是产生了这样的问题:是只能采用立法时的含义,还是可以采取适用时的含义?第四,刑法规范具有普遍性,它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为,对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性,而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述,否则就混淆了刑法与命令的区别。因此,刑法必须以较少的条文网罗极为复杂的犯罪,其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点,给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法,但又声称自己没有造法;法官也可能在用语可能具有的含义之外造法,同样声称自己只是解释刑法。并且不同地区的法官

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