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刑法论文-浅论贪污犯罪中的几个问题.doc

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刑法论文-浅论贪污犯罪中的几个问题.doc

刑法论文浅论贪污犯罪中的几个问题一、绪论本人做为一名南阳广播电视大学教师,既上过讲台,也当过班主任,亲自经历过两起较大的学生校园伤害事故和一些小的学生校园伤害事件,亲眼目睹了这些事件带给学校培养目标上的影响。做为一名即将毕业的大学法学本科专业毕业生,本文试图从法律的角度对已经发生和将要发生的学生校园伤害问题提出自己的一些思考,供所有对此问题感兴趣的同行共同探讨。二、我所知道的学生校园伤害问题的历史沿革学生校园伤害事件,可以说从有了学校、校园就一直存在着。文革前的校园我不大知晓,但对文革后期的一些事我是知道的。著名的就是我在上小学时,发生在我省唐河县马振抚乡学校女学生张玉芹跳水库一事。按当时传达的中央文件,张玉芹上学时,对英语学习感到比较困难,又不能够客观地对待,在一次考试时,在英语考卷上信手写下了我是中国人,不必学外文,不会A、B、C,照样干革命的打油诗,这首打油诗的风格构思很象当时吹捧的白卷英雄张铁生的试卷留言,于是在那个特定的政治环境下,教师成了刽子手,成了帝国主义、资本主义、修正主义等反正是一些坏势力的帮凶,由学生变成的红小兵再次借机造了老师的反,勒令反动的臭老九们只能老老实实,不允许乱说乱动,至于学生间活动或斗殴造成的学生校园伤害的案件,反而学生和家长无人认真,大都自认倒霉,不追究学校和老师,即使追究也只追究直接加害的人。转眼间四人帮垮了台,又说原先好的不得了的文化大革命已把国家经济拖到了崩溃的边缘,不重视科学和教育拉大了中国和世界的差距,于是乎为国家建设各行各业培养专门人才的高校新生录取,立即抛弃从几乎不学无术的工农兵推荐选拔的做法,1977年当年就要恢复政治文化课考试,按考试总分高低及政审结果决定录取,分数面前人人平等。一时间,高校成了全国人心目中的圣地,考上大学的便如同进了象征学术尊贵地位的象牙之塔,考上大专甚至中专也因为由国家统一安排工作,成了穿草鞋和穿皮鞋的分水岭,各个党政机关、事业单位、国办厂矿企业纷纷到学校索要专业人才,学校尤其是高校和高校教师地位得到遵崇,书呆子式的陈景润因做出了接触世界难题的成果受到最可爱的人解放军女军医的爱慕,尽管此时他的研究成果在中国能真正懂得的不过数人而已。反观这时的校园,因为破坏,因为不良青年到校闹事,发生了一些学生校园伤害事件,特别是风传女大学生被强奸事件,在社会和高校学生中产生了巨大的振撼,其结果为公安派出所纷纷进驻高校,打击滋事者,维护校园秩序。而对因学生间原因或学习原因造成的精神病或校园学生人身伤害现象不甚重视,就事论事,单纯对待,多由学生个人承担后果。随着社会的日益发展,国家、集体、个人之间角色关系不断变换,从服从国家分配到专业对口,再到人才合理流动,从国家集体利益高于一切到国家、集体、个人利益兼顾,从统包统分到双向选择一直到自主择业,从高校经费国家全包到个人承担部分费用到个人承担高昂学费而义务教育阶段又将原由国家承担的幼儿园和高中阶段划出,剩下的小学、初中也变成人民教育人民办,即城市中小学录取考试与交费上学并存,农村中小学由农民负担,教育成了家庭随生病以外最大的支出,缀学现象尤其是女童辍学现象愈演愈烈,学生和家长对学校的冤气也越来越大,再出现校园学生伤害事件时,予头开始对准学校和老师,出现了校长、班主任被打,校门被封事件。值得注意的是,这时候社会舆论不再象以前那样,为维护安定团结的大局面服务,而是从各种各样的目的出发,关注、报道学生校园伤害事件。而舆论的关注产生了强大的社会影响,一时间各种校园学生伤害事件见诸极端。同情学生、谴责学校管理疏忽、方法粗暴成了各种媒体的习惯出发点。媒体的同情性报道,也在社会上掀起了一种新的现象学生告母校、告老师,最终在学校一学生一老师间树立起了新的概念,这就是在法律上的权利义务关系。这种观念的树立也给长期以来既充当知识传授者又充当道德施教者、示范者和政治信仰的灌输者的老师带来了担忧,我会成为学生的被告吗我还会谈毫无保留的批评和教育这些可能告我的学生吗学校、老师在校园学生伤害这个问题上的被动和无对应法律可适用,也促使教育部2002年出台了学生伤害事故处理办法。三、学校与学生间的法律关系在我国的宣传中,学校特别是公立学校,做为政权的一部分构成,承担着培育四有人才和现代化事业接班人的双重角色,这在1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过的中华人民共和国教育法中也有体现,该法以法律的形式对我国的教育方针做了规定教育必须为社会主义现代化建设服务,必须与生产劳动相结合,培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业建设者和接班人。尽管如此,在实践中,公立学校和学生间产生纠纷时,尤其是发生学生校园伤害事件时,有必要从法律上弄清二者之间的法律关系,以便分清责任,依法处理。为此,我们首先讨论一下我国公立学校的性质和法定地位。(一)公立学校的性质及法定地位根据教育法第三十一条规定,学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。这就是公立学校的法定地位,即事业单位法人。性质为国有。与国外相比,我国的事业单位法人是个缺乏对比性的概念,做为公立学校(以下简称学校)尤其如此。一方面,公立学校做为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务,与其他民事主体发生平等的民事法律关系,如高校建设招投标时,就以民事主体身份与建筑商发生民事法律关系。另一方面,学校可根据教育法律法规的授权,依据其公立职能对学生、教师等人员行使行政管理权力,与学生、教师产生内部的行政管理关系,如对师生作出处分或处理决定并自行执行,这里,显然找不到学校作为一个民事主体与另一个民事主体学生、教师的平等民事关系地位。综上所述,我们只能说,我国的公立学校的性质是国有,其法律地位是特殊的事业单位法人,对外以平等民事主体身份参与社会事务,对内享有法律法规赋予的行政管理权和处罚权。在教育法中的表述为第二十八条学校及其他教育机构行使下列权利(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或处分。(二)公立学校与学生之间的法律关系按照教育法的规定,学生也就是受教育者享有以下的权利(一)参照教育教学计划安排的各项活动,使用教育教学设施、设备、图书资料(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提起申诉或者依法提起诉讼(五)法律、法规规定的其他权利。同时教育法也规定学生应履行如下义务(一)遵守法律、法规(二)遵守学生行为规范,尊敬师长,养成良好的思想道德和行为习惯(三)努力学习,完成规定的学习任务(四)遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。根据教育法的这些规定,我们可以看出,学校与学生间存在着如下的法律关系1、特别权力关系学校与学生之间存在着特别权力因素的公法关系,特别权力关系发生的前提是法律法规赋予学校对学生进行管理的职能。学校作为履行特定职能的公法主体,依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力,我国教育法第二十八条明确规定了学校按照(学校所制订的)章程自主管理的权力。这种自主管理权,实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的自由裁量权,我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系,即行政主体对其内部人员基于公法上的权力义务形成的法律关系,如国家机关与其内部公务员之间、学校与作为其职工的教师之间的法律关系。大陆法系公法学说倾向于将公立学校与学生之间存在的公法关系定位为特别权力关系。特别权力关系理论起源于德国,在传统的德国公法理论中,公法上的权力关系,分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权作用,在其管辖范围内行使公共权力所形成的权力关系。这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。后者则是指行政主体在一定范围内在其内部关系实施管理所形成的内部权力关系,类似于我国行政法理论中的内部行政关系,如公务员与国家机关之间的关系。特别权力关系的形成,可以是强制形成的,也可以是当事人自由选择的结果。但无论哪一种形成方式,权力主体对相对方均有支配权,相对方具有服从的义务,这种关系不由法律法规调整,不得寻求法律救济。实际上,特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙,两者并无实质差别,但是作为严格的法律术语,内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。从法律层面上讲,纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系,无论是内部关系还是外部关系,一旦转化为法律关系就毫无例外的受到司法管辖。我国的内部行政法律关系是否具有可诉性,一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。正是在这种意义上,我国行政法理论界的内部行政法律关系,本身存在着逻辑缺陷。因此,特别权力关系的表述更为合适。学校在依教育法律法规或学校规章对学生进行管理时,是以公法主体的身份而存在,学校依据国家赋予其提供教育服务进行管理的公法职能行使特别权力,学生负有服从容忍之义务,此时学校与学生之间发生特别权力关系,例如学校规定学生不得违反考场纪律,即是依公法职能进行管理,学生负有服从与容忍义务。2、平等型法律关系学校与学生之间也存在着平等型法律关系,即平等民事主体之间基于民事法律规范而发生的民事法律关系.在这种法律关系中,学校以民事主体的身份而存在,享有权利并承担义务,对作为相对方的学生并无支配、命令的权力学生也无接受、容忍的义务,而是以平等的民事主体的身份而存在,不存在一方强制另一方行为的现象,即民事法律关系的发生不是他人强迫的结果。比较有争议的问题是如何对收缴学费关系进行准确的法律定位.有学者认为即使在市场经济下,学生支付的费用依旧不是其学习费用的完全对价,故这种关系不属于民事法律关系而应划为行政法律关系的范畴。笔者认为这种观点有待商榷。首先,在公立学校实行学费收取制度后,学生支付的费用虽不完全等额于教育资源消耗,但毕竟是接受教育的大部分对价。不能因为财政支持而从根本上否认学费收缴关系是民商事法律关系的性质。实际上,国家财政支持高校运作的费用是承担公共服务的职能,例如国家财政对学生贷款予以部分贴息,不能因为财政支持而将学生与银行之间贷款关系归纳为行政关系。3、学校与学生间法律关系中目前需要调整的部分1、学校内部管理规则将不具备行政色彩的民事行为纳入管辖范畴。如教材订购、公寓服务费收取。2、忽视广大学生的自由选择权。如后勤不是社会化,而是学校总务化,垄断经营。3、学校特别是高校将学生与第三方之间的民事法律关系行政化。如学生间发生矛盾、学校居中裁决,并对不服从学校裁决中的一方加重处分。四、学生校园伤害引起法律责任问题分析有学校、有学生、有校园,就会有学生校园伤害,由于现行法规对校园伤害没有专门的权威立法,人们便依据各自的理解在发生学生校园伤害后向学校提出这样或那样的要求,不同的学校对出现此类问题后也存在着不同的态度,若双方态度不能协调,就会激化成更大面积的社会事件。由于在教育法中,对学生校园安全责任没有明确的界定,因此,先从学生校园伤害的法律认识谈起。(一)学生校园伤害的法律认识学生伤害事故又称学校事故,它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念,也是一个空间概念,不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为学生在学校期间发生的人身伤害事故、在学校管理下的学生所发生的事故或者就是校园内发生的事故等等,都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内,也可能发生在校园外可能发生在教学上课期间,也可能发生在放学及下课期间还可能发生在寒假、暑假期间,关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱,必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任,以及责任认定后赔偿原则的适用,不利于学生伤害事故的科学合理解决。学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类,从责任主体角度可以将学生伤害事故分为(1)学校责任事故。它是学校由于过失,未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或者不明显的不安全因素学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱,存在重大安全隐患学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施学校提供的食品、饮用水不符合安全卫生标准等等(2)学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故学生特异体质、疾病,学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故等等(3)第三方责任事故。是指学校本身提供的各场地设施和教育教学过程没有问题,而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中,场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外,从事故原因角度也可以将学生事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。(二)学生校园伤害事故构成从法律角度分析,学生伤害事故必须具备五个构成要件1受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校包括中小学生、特殊教育学校和高等学校中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者(如成人业余学习学员)校园发生伤害事故,严格意义上也应属于学生伤害事故,也应该参照学生伤害的处理方式予以处理。2必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定,这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡,也包括有后果的精神上的伤害。3必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力,但更多的是行为,既包括学校领导、教师、或者其他管理人中的行为,也可以是学生自身及其他学生的行为,同时,来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生校园伤害事故的原因之一。4主观方面,绝大多数是过失,在某种情况下也可以是故意。5从时间和地点上看,伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围内。这也就是本文反复强调是学生伤害校园事故的原因。(三)学生校园伤害问题的法律责任法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法承受的某种不利的法律后果。一般而言,违法行为是法律责任的前提和依据,没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的责任方而言,主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生校园伤害中如何认定各方的民事责任。

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