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刑法论文-浅谈窝藏、包庇罪.doc

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刑法论文-浅谈窝藏、包庇罪.doc

刑法论文浅谈窝藏、包庇罪摘要在实践中,窝藏、包庇是最常见的妨害司法活动的两个罪名,办案人员常有这样的体会每侦破一起刑事案件或抓捕到一名逃犯,都会有一些涉嫌包庇、窝藏的犯罪嫌疑人受到打击,这些人大多都是犯罪嫌疑人的亲戚、父母、朋友、同学,虽然说情有可原,但法无可恕。它严重地干扰了司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行,由于新刑法对1979年刑法作了修改,又增加了帮助伪造、毁灭证据罪等新罪名,这样就使在界定窝藏、包庇罪及相邻罪名的区分中出现了一些疑难问题,本文结合实践中窝藏、包庇罪的界定与相邻罪名的区分与运用谈一下本人的认识。一、窝藏、包庇罪的概念和特征窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所,或者为其提供钱财,帮助其逃匿或者明知是犯罪的人而作假证明予以包庇,意图使其逃避法律制裁的行为。窝藏、包庇罪的构成特征是1、客体特征关于本罪的客体,是司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行。刑法明文规定,本罪的对象是犯罪的人。关于犯罪的人的含义,学界具体表述各有不同,主要有以下几种观点(1)本罪的对象只限于犯罪分子,包括实施了犯罪行为应受刑罚处罚的人,包括在逃尚未归案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事强制措施或者已被判处刑罚而被剥夺、限制人身自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。(2)本罪的对象必须是已经实施了犯罪行为的人,即触犯刑法并构成犯罪的人,既包括作案后潜逃的犯罪分子,也包括已被拘留、逮捕、关押、监管而潜逃的未决犯和已决犯。(3)犯罪对象为犯罪人,包括犯罪嫌疑人、刑事被告人及从服刑场所逃脱的罪犯,也含已实施犯罪行为尚未被司法机关发觉的人。从严格法律意义上讲,认定某人是犯罪的人,必须经人民法院有效判决确定。对此,刑事诉讼法第12条明确规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。但纵观理论界的观点,作为本罪对象的犯罪的人,其范围不仅包括真正的犯罪人(犯罪后畏罪潜逃的犯罪分子、被司法机关依法羁押后又脱逃的已决犯和未决犯),而且包括正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人,并不以必须经过人民法院依法判决确定有罪为必要。笔者认为,这样理解犯罪的人,既符合立法精神,也适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要,是正确的理论。争议的问题是他人实施了危害行为,行为人误认他人构成犯罪而实施了窝藏、包庇行为,但实际上该他人没有构成犯罪,行为人是否构成窝藏、包庇罪例如,窝藏、包庇盗窃了大量财物的15周岁的人,是否构成本罪对此,多数学者认为,如果窝藏、包庇的对象不是犯罪的人,则不构成窝藏、包庇罪。也有学者认为,窝藏的即使不是犯罪分子,行为人也是可以构成窝藏罪的。如,故意杀人罪的的对象是有生命的自然人,行为人误以尸体为活人而加以杀害,由于其行为所指向的不是有生命的人,所以行为人不可能构成故意杀人罪(即遂),但也不是根本不构成犯罪,而是构成故意杀人罪(未遂)。所以,法律规定的犯罪对象仅仅是成立某种犯罪既遂的必要条件,而不是构成犯罪(包括各种犯罪形态)的必要条件。缺乏犯罪既遂所要求的犯罪对象的行为固然不能构成犯罪既遂,但并不表示行为根本不构成犯罪,而是可能构成犯罪未遂。笔者不同意上述两种观点,认为行为人只要窝藏、包庇了受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人,不管法院最后宣告被窝藏、包庇的人是否有罪,行为人都构成本罪。理由如下首先,刑法虽明文规定本罪的对象是犯罪的人,但这里犯罪的人并不以经过法院判决为必要。认为本罪对象最后必须经法院判决宣告有罪,这是一种文理解释认为本罪对象不仅包括真正的犯罪人,而且包括正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人,并不以必须经过人民法院依法判决确定有罪为必要的观点,属于伦理解释。笔者认为,论理解释的观点更符合立法原意和精神,在文理解释和论理解释发生冲突时,应坚持论理解释的观点。其次,窝藏、包庇罪的本质在于妨害司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动,行为人主观上出于窝藏、包庇的故意,客观上实施了窝藏、包庇他人的行为,只要他人受到刑事侦查、追诉,不管其最后是否被依法判决有罪,窝藏、包庇的行为都妨害了司法权的正常行使,具有严重的社会危害性,应当作为犯罪处罚。再次,适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要。例如,行为人窝藏、包庇他人,该他人经法院生效判决宣告有罪,则行为人构成窝藏、包庇罪但被窝藏的他人坚持申诉,经过再审程序宣告无罪,那么,实施窝藏、包庇的行为人是不是也要无罪释放呢如果坚持本罪的对象最后必须经人民法院判决宣告有罪,那么行为人是否构成本罪,就具体地依赖于他人是否构成犯罪,这是没有道理的,会导致司法实践中的困惑。导致这一分歧的根本原因在于刑法的规定不明确。建议以后修改刑法时,将本罪对象改为受刑事追诉的人,就可避免这一争议。刑法第362条规定旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第310条的规定定罪处罚。由于它只笼统提到依照第310条的规定定罪处罚,实践中到底是以窝藏罪还是包庇罪或笼统的窝藏、包庇罪定罪处罚存在争议。对刑法第362条所规定的内容不少学者明确指出应当以包庇罪定罪处罚,如有的将之作为适用包庇罪处罚的问题,有的将之作为包庇罪基本犯罪构成的扩张,有的还论述了包庇卖淫、嫖娼违法犯罪分子的犯罪与包庇罪的四个不同的特点。笔者同意将刑法第362条规定作为包庇罪论处的观点。此处,把涉及卖淫嫖娼活动的违法人员纳入了犯罪的人范围,这是国家出于打击卖淫嫖娼违法犯罪活动的需要,在立法上设定的一个特例,对此,在认定刑法第362条的违法人员时切忌作扩大解释,务必严格遵守罪刑法定原则。如果为从事卖淫嫖娼活动外的其他违法人员通风报信,情节严重的,不能以包庇罪定罪处罚。2、客观表现本罪在客观方面表现为,实施了窝藏、包庇犯罪人的行为。窝藏,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所,或者为其提供钱财,帮助其逃匿,如将犯罪人藏于家中、山上、地洞或者地窟等处,使其难以被司法机关发觉为犯罪人提供钱财、衣物、食物、交通工具或者其他物品等,以帮助其逃匿。包庇,是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为。刑法明文规定,包庇的行为形式是作假证明予以包庇,但在作假证明的含义上,学者理解并不一致,争议的问题是作假证明是否包含帮助毁灭、隐匿、伪造证据学界的观点可概括为肯定说与否定说两种观点肯定说认为包庇包括为犯罪人作假证明和帮助犯罪人湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。如认为作假证明包庇,是指向司法机关作假证明使犯罪分子不被发觉、追诉的行为,一般表现为虚构事实、隐瞒犯罪分子的身份伪造、变造、隐藏、毁灭证据谎报犯罪分子逃跑路线或方向等等。包庇,是指向司法机关作假证明掩盖犯罪分子的罪行,或者帮助其湮灭罪证,以使其逃避法律制裁的行为。作假证明包庇,是指以提供虚假的证明,伪造、变造证据或者以隐藏、毁灭证据、湮灭罪迹的方式掩盖犯罪事实或其他重要情节。包庇,是指为犯罪人作假证明,以使其逃避法律制裁的行为,包括伪造(变造)证据、隐匿证据和毁灭证据,如隐藏、毁灭有关物证、书证制造虚假的证人证言伪造犯罪现场等。否定说认为作假证明包庇的行为,不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。如包庇,应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪事实对于刑法第310条规定的作假证明不应做扩大解释,认为对采用作假证明以外的其他方法实施包庇行为的,不能以包庇罪论处笔者认为该问题可以从应然与实然两个角度考虑。在实然上,笔者同意否定说的观点。理由如下第一,符合罪刑法定原则,使刑法的安全价值得以体现。在通常的理解上,作假证明与毁灭、隐匿或伪造证据的行为是不同的行为形式,既然刑法在第310条没有规定毁灭、隐匿或伪造证据的行为,那么,就不能对这种行为以包庇罪论处。第二,刑法第307条规定了帮助毁灭、伪造证据罪,为当事人毁灭、伪造证据的,应以帮助毁灭、伪造证据罪定罪量刑。但如此一来,又会导致刑罚的不均衡,因为刑法第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役而刑法第310条规定,犯窝藏、包庇罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。无论是作假证明包庇,还是毁灭、隐匿或者伪造证据包庇,在性质上并无不同,应当作为同一个罪处罚而且同一性质的行为在量刑上出现如此大的差别,也是不合理的。因此,在应然上,笔者同意肯定说的观点,认为包庇的行为形式应包括作假证明和毁灭、隐匿或者伪造证据。具体在司法实践中,笔者认为罪刑法定是我国刑法的基本原则,因此,作假证明包庇的行为,不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。3、主体特征本罪的主体是一般主体,即达到16周岁以上,具有刑事责任能力的自然人。犯罪人本人隐藏、逃匿或者作假证明包庇自己的,乃是出于趋利避害、保护自己的本能,不具有期待可能性,不能认定为本罪,因此,犯罪人本人不能成为本罪主体。根据我国刑法的规定,行为人窝藏、包庇犯罪人的,不论与当事人有任何身份关系,即使是当事人的父母,也构成本罪。但这一规定的合理性值得探讨。这一规定,从维护国家司法权有效行使的角度而言,无疑是必要的。但是,笔者认为,法律必须以人为本,法律的大厦只有植根于人性的基础之上才不致有倾覆的危险。保护亲人乃人之本性,父母为保护子女往往不惜生命,如果对父母窝藏、包庇子女定为窝藏、包庇罪,则是对人性的漠视与践踏。而且,制定法律的目的在于使公民遵守,并不是为了对公民进行惩罚,明明知道不可能期待父母不窝藏、包庇犯罪的子女,却把这种行为规定为犯罪,这样的法律规定有什么意义呢对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治,绝不能以大多数人的良心沦丧、人性扭为代价,我国刑法的规定过分强调公权力和国家本位,而忽视了法律的伦理价值,必然导致人性的扭曲和道德的沦丧。从来没有哪个社会因为犯罪而崩溃,但是道德沦丧的社会却可能走向终结。亲亲相隐不为罪,这是中华法系的优秀文化遗传,也是刑法人性化的体现,这在中国古代历朝的法律规定中都有所体现。然而,令人遗憾的是,这一中华法系特有的法价值理念在我国现行刑法的规定中却销声匿迹了。相反,却在异域的法律园地内生根、开花、结果。比如国外刑法的期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。这里不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可,还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。法律不强人所难道理亦在于此。基于此人文关怀的精神,许多国家的刑法典都规定了亲属犯罪免责或免除处罚的特例。如日本刑法典(1907年4月24日法律第45号)第103条、第104条分别规定藏匿犯人罪和隐灭证据罪,105条有关亲属犯罪的特例规定犯人或者脱逃人的亲属,为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的,可以免除刑罚。日本改正刑法草案(1974年9月29日法制审议会总会决定)第159条规定的是藏匿犯人罪,其中第3款规定直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚。第163条规定的是隐灭证据罪,其中第3款规定直系血亲或者配偶,为了本人的利益犯前两项之罪的,不处罚其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的,可以免除处罚。我国台湾地区、法国、德国、韩国、瑞士、意大利等国刑法都有类似规定。基于上述分析,笔者认为我国刑法应吸收中华法系亲亲相隐不为罪这一文化遗产的精神,并借鉴国外立法经验,规定近亲属犯窝藏、包庇罪、伪证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪的应免除其刑。4、主观方面本罪在主观方面是直接故意,即明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇,会发生妨害司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的危害结果,而希望该危害结果发生,目的是使其逃避法律制裁。至于行为人的动机,在所不问。如果行为人不知道他人是犯罪的人,而为其提供了隐藏处所或者钱财的,不构成本罪。这里的明知包括知道与应当知道。知道,是指确切的知道,如被对方亲口告知,或者通过新闻媒体报导、司法机关的通缉令或者其他渠道,得知对方是犯罪分子。应当知道,是指虽不是确切的知道对方是犯罪的人,但根据其言谈举止及其向行为人提出的要求等有关事实,行为完全能够并且已经意识到对方可能是犯罪分子。二、窝藏、包庇罪的认定1、窝藏、包庇罪与非罪的界限司法实践中,认定本罪,应当从以下几个方面分析(1)从主观上看,本罪是故意犯罪,即只有明知是犯罪的人而故意予以包庇的才构成犯罪。如果确实不知对方是犯罪的人或者受欺骗、蒙蔽而实施了包庇的,不能构成犯罪。但是行为人如果在最初并不知是犯罪分子而予以收留、资助,在发现他人是犯罪分子或很可能是犯罪分子后,仍然收留或继续对其实施帮助行为的,应认定为本罪。(2)从客观上看,行为人是否实施了窝藏、包庇行为。没有行为就没有犯罪,因此,单纯的知情不举的行为一般不构成犯罪。知情不举,是指明知他人犯罪事实而不检举告发的行为。在司法实践中,行为人明知案件事实而保持沉默、不检举告发的原因多种多样,有的是受到强制威吓、担心日后遭到报复而不敢有的则由于特殊原因而不愿,如父母明知子女的犯罪行为而保持沉默。对这类单纯不作为的行为,法律应当考虑到人性的弱点,不能也不应将这类行为犯罪化,所谓法律不强人所难也就是这个道理。2、窝藏、包庇罪与相关犯罪的界限(1)包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的界限。根据刑法第349条第1款的规定,包庇毒品犯罪分子罪是指,明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而予以包庇的行为。包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪在主观方面都是直接故意,目的都是使他人逃避法律制裁客观上都有包庇犯罪分子的行为主体都是一般主体。司法实践中,二者的区别是第一,包庇的对象不同。包庇罪的对象是犯罪的人,至于他人所犯何罪,在所不问,而且在特定情况下还包括从事卖淫、嫖娼活动的违法人员包庇毒品犯罪分子罪的对象是特定的即只能是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子。第二,犯罪客体不同。包庇罪侵犯的客体是司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动包庇毒品犯罪分子罪侵犯的客体是司法机关惩治走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的活动。第三,明知的具体内容不同。构成包庇罪,只知道他人是犯罪的人的即可构成包庇毒品犯罪分子罪,要求行为人明知对方是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子。在司法实践中,当行为人并不明知或者没有足够证据证明他所包庇的具体对象是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而只知道是犯罪的人的,就只能以包庇罪论处。规定包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间存在着包容与被包容的关系,因此,二者之间是一种包容竞合的法条竞合关系,规定包庇罪的是普通法,规定包庇毒品犯罪分子罪的法条是特别法,根据特别法优于普通法的原则,在行为人包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子时,应以包庇毒品犯罪分子罪论处,行为人所触犯的包庇罪的法条就不再适用。(2)包庇罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的界限。根据刑法第294条第4款的规定,包庇、纵容黑社会性质组织罪是指,国家机关

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