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刑法论文-浅谈证券内幕交易罪治理对策研究.doc

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刑法论文-浅谈证券内幕交易罪治理对策研究.doc

刑法论文浅谈证券内幕交易罪治理对策研究论文关键词内幕交易行政责任民事责任信托责任论文摘要从社会危害性、主观恶性及制度缺失等层面分析,对内幕交易罪应采取严厉的政策加大自由刑的幅度,增设无期徒刑,将倍数罚金制改为无限额罚金制积极发挥民事责任与行政责任的作用,强化监督管理部门的集中统一管理,赋予监管部门更多的监管权力。在我国证券市场上,存在法律制度不健全,公司治理不规范,职业道德不到位等消极因素,致使内幕交易犯罪频发而得不到抑制。近年来,虽然证券监管部门先后出台了相关的政策,加大了对违规操作行为的处罚力度,增加了内幕交易行为的违法成本,但总的来看,效果并不明显。针对证券市场上内幕交易罪多发现象,防治措施到底应取何种价值趋向才能达到防治内幕交易行为之目的,则是下文所要探讨的话题。内幕交易罪性质辨析对内幕交易罪应采取什么样的刑事政策,必须先对内幕交易罪的社会危害性有明确的认识,只有明确了内幕交易罪的社会危害性及证券市场的背景,才能对应采取何种刑事政策给予科学的回答。一内幕交易罪的客观危害刑法第180条内幕交易罪属于第3章破坏经济秩序罪的个罪规定,理论界一般认为本罪侵害了国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益由于该罪属于破坏经济秩序罪,因此,内幕交易罪的社会危害性似乎小于危害公共安全罪。其实,对内幕交易罪的危害深度及广度分析可知,事实并非如此。内幕交易罪危害的是证券投资者,行为人的行为到底和多少投资者的损失有关,很难通过统计学得以精确求证,因此,其危害广度很大。危害深度是指行为对社会造成了多大的危害性。其他具体犯罪的社会危害性一般容易确定,但内幕交易行为导致的社会危害程度很难确定。内幕信息的持有者通过内幕信息获取非法利益,而其他人并没有掌握内幕信息,因此,会在可预期的证券市场上受到损失。但从表象上看,损失却是投资人选择的结果,如果违法犯罪行为不被揭露,投资人很难得知是由于人为因素而受到经济损失。并且,从实践来看,内幕交易往往导致证券市场出现一定动荡。因此,它不仅侵害了一般投资者的利益.而且还危及整个证券市场的基础。从上述两个层面考察,内幕交易罪与危害公共安全罪具有相似性,即危害对象不特定,公私财产有重大损失。所以,将内幕交易罪的客体仅定位于证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益,有迎合刑法章节排序需要之虞,因此,内幕交易罪的客体应该包含公共安全。既然该罪的客体涵盖了公共安全,那么,其征表出来的客观危害与危害公共安全罪应没有太大差异。二内幕交易罪的主观恶性在刑法理论中,主观恶性是指人对现实的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征。内幕信息持有者为了满足私欲而不惜损害广大投资者的利益,甚至严重破坏股票市场的经营秩序,因此,从行为人反社会心理可推知其主观恶性很大。有的学者认为,证券、期货犯罪是法定犯,在反社会性、反道德性方面以及主观恶性程度上,法定犯对社会侵害的程度要远远小于自然犯。对论者的观点,可从两个方面予以驳斥。首先,自然犯和行政犯的分野并非绝对分明。自然犯与行政犯不过是犯罪学上的一种分类,是根据两者来源的不同所做的抽象和概括。所渭行政犯的主观恶性小于自然犯并不具有绝对意义,因为从一些行政犯来看,其主观恶性并不逊于自然犯,如金融诈骗罪、证券犯罪等。另外,行政犯和自然犯的界限并不明确,两者之间呈相互转换之势,有些具体个罪属于自然犯还是属于行政犯,理论界并没有统一结论。其次,考察内幕交易罪的动机可知,行为人是为了获取非法利益,但行为人的手段却不同于财产犯罪和经济犯罪。在财产犯罪与经济犯罪中,行为人利用盗窃、抢劫或贪污、受贿等违法手段获取非法利益,这些都是一般意义上的敛财方法,具有明确性、传统性。相对而言,内幕交易行为则具有秘密性和新颖性,在民众的价值判断中不像杀人、强奸等传统犯罪行为一样具有明显的悖德性,一般不易为人们所察觉。从本质上看,内幕交易行为与经济犯罪、财产犯罪并无实质区别,不过是获取非法利益的手段不同。因此,内幕交易所体现出来的动机较财产犯罪与经济犯罪更为恶劣,换句话说,内幕交易罪的主观恶性并不小于经济犯罪、财产犯罪。三相应的配套机制缺乏对包括内幕交易罪应采取什么刑事政策,理论界存在异议。有的学者认为,对于证券、期货犯罪刑法处罚程度的宽和,在刑事立法活动中表现为应当尽可能地使刑法处罚程度轻缓、宽和。有的学者则认为,我国的刑法规定中的刑罚幅度与这类犯罪已经造成的严重的社会危害性是不相称的,在立法改善之前司法机关加大处罚证券犯罪的力度还是很有必要的通过分析可知,轻刑论者只见整体而不见局部。从国内外的刑事政策看,刑罚轻缓化确实是发展趋势,但这是从总体上来谈的,而不是指对任何犯罪都需适用轻刑,否则,宽严相济刑事政策也就失去了存在的意义。鉴于内幕交易罪的特殊性,如社会影响较大,损害投资者信心、破坏市场秩序等,对该罪适用轻刑并不符合刑法为市场经济保驾护航的目的。重刑论者认为对内幕交易罪应采重刑政策,但并没有给出需要适用重刑的理由,因此,其观点并不具有说服力。首先,内幕交易罪的客观危害与主观恶性都很大,对内幕交易罪采取严厉的惩治措施与宽严相济刑事政策是一致的。在宽严相济刑事政策中,严的对象一般是指危害公共安全犯罪、经济犯罪等,内幕交易罪的客观危害与主观恶性与上述犯罪类似,对其适用严厉的刑事政策具有法律依据。其次,法律制度缺失,监督体系滞后,政府监管不力等,诸多不利因素是采取从严政策的社会背景。轻刑论者认为,我国刑法典中的罪状与刑罚也基本合理,没有必要修改。其实,论者在探讨这个问题的时候,仅仅局限在刑法层面,而没有考察相关的社会背景、法律制度、道德素养等因素,而正是这些因素决定了内幕交易罪的条文设置是否合理。证券市场尚待进一步发育、运行机制不完善、市场秩序还在建设,这就是我国证券市场的现状。在这种情况下,证券市场的刑法控制必须表现为较大的主动性和严厉性。二、内幕交易罪立法修改刑法典第180条规定,证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员,买入或者卖出该证券情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。根据对内幕交易罪的性质及证券市场环境的考量、比较和分析可知本罪的罪状不够合理,需予以修正本罪的法定刑不够严厉,需进行修改。一改情节犯为行为犯首先,从刑法规定可知,内幕交易罪是情节犯,即行为必须符合法定情节才能构成犯罪。何渭情节严重,最高人民检察院与公安部于2001年联合下发的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第29条做了明确阐释1.内幕交易数额在20万元以上的2.多次进行内幕交易、泄漏内幕信息的3.致使交易价格和交易量异常波动的4.造成恶劣影响的。从该司法解释可知,内幕交易罪的入罪门槛相对较高。根据前文所述,内幕交易罪的社会危害性并不低于危害公共安全罪、财产犯罪和经济犯罪,但考察犯罪构成标准可知,后者要远远低于前者。虽然内幕交易罪有其特殊性,比如其影响范围广,损害程度深.犯罪构成的标准应体现一定特点,但是,入罪规定仍然不能大幅背离行为的危害性。而修改内幕交易罪的罪状,改情节犯为行为犯,不但体现了内幕交易罪的社会危害性,也符合了刑法的整体性与科学性。其次,就该司法解释而言,虽然对解决一些疑难问题进行了明确,但该解释又为新问题出现奠定了基础。如多次进行内幕交易,历来司法解释提出的三次以上已无法涵盖多次利用不同的内幕信息、利用同一内幕信息多次交易及在一定的时间段,利用内幕信息多次在不同地方进行交易等行为表现对交易价格和交易量异常波动应如何认定,并无具体的量化标准。影响股票交易价格和股票交易量的因素很多,比如国家的货币政策,利好利空信息,经济发展状况等,而内幕交易仅仅是造成交易价格和交易量异常波动的一个因素。因此,如果上述诸种因素同时起作用而导致交易价格和交易量异常波动,能否认定内幕交易罪显然存在疑问造成恶劣影响的,也是内幕交易罪的入罪标准。从实质上看,恶劣影响是一个道德概念,将道德因素引入刑法规范,为内幕交易行为是否构成犯罪提供了社会评价标准。但是,应如何界定恶劣影响的内涵及边界,又成为司法界和理论界争议的话题。再次,将内幕交易罪定位为行为犯,也有立法经验可以遵循。在澳大利亚,只要从事了禁止的内幕交易行为,就要承担刑事和民事责任,而不论投资者是否遭受损失,也不论行为人交易的数额与次数等。因此,澳大利亚关于内幕交易的承担责任标准比中国的入罪标准显然要低,而这将更有助于抑制内幕交易犯罪的发生。二修改内幕交易罪的法定刑首先,修改有期徒刑的幅度。内幕交易罪的自由刑有两个幅度,一个是5年以下,一个是5年以上10年以下。与危害公共安全罪、财产犯罪、经济犯罪纵向比较、和美国刑法上的内幕交易罪法定刑的横向比较可知,内幕交易罪的自由刑相对较轻。如具有类似危害性的危害公共安全罪、经济犯罪与财产犯罪,自由刑的最高刑罚幅度都是15年。在美国刑法中,内幕交易罪可被处以20年监禁。因此,我国刑法上的内幕交易罪的法定刑幅度不高。从这个角度而言,需提高内幕交易罪的法定刑幅度,将5年以上10年以下改为5年以上有期徒刑,只有将法定刑最高定位为15年才可以和其他章节相协调,才可以更好的达到威慑、惩治犯罪人的效果。其次,将倍数罚金制改为无限额罚金制。内幕交易罪规定对行为人可以并处或单处违法收入1倍以上5倍以下的罚金。从该规定可知,立法有限制司法裁量权限之意,但是,罚金刑的规定并不利于体现重刑政策。从破坏经济秩序罪中可以看到,其他犯罪的危害性远低于内幕交易罪,但都规定了无限额罚金制从财产犯罪中可以看到,同属侵害财产的犯罪行为,却规定了无限额罚金制从贪污贿赂犯罪中可以看到,多数法条都规定了没收财产。因此,从刑法整体性看,内幕交易罪的倍数罚金制失之科学从严厉打击内幕交易罪的刑事政策上看,内幕交易罪的倍数罚金制失之合理。从这个角度考察,对内幕交易罪的罚金刑应进行修改。再次,设置无期徒刑。内幕交易罪虽有自然犯的特征,但实为经济犯罪。从内幕交易罪的社会危害性看,设置无期徒刑符合罪刑适应原则。从美国刑法来看,内幕交易犯罪最高刑期为51O年,但是,按照美国以行为计罪的罪数理论,每一个犯罪事实将被处以一个刑期,数刑累加计算,因此,一旦被判处违反数罪时,刑期将相当可观,最后的宣告刑可能远远超过2O年。因此,若对内幕交易罪的最高刑厘定为15年有期徒刑似乎还不够严厉,需在本条中设置无期徒刑才能更好地达到罪刑均衡。三、非刑罚措施的完善内幕交易罪的频繁高发,固然和刑罚不够严厉有关,但也和缺乏其他防治措施有一定关系。因此,立法者在对内幕交易罪修改的同时,其他配套制度也需得以完善和健全。并且,从刑法与其他法律规范的关系看,刑法是保障法和最后法,刑法的适用需体现经济性和谦抑性。一强化内幕交易行为的非刑事责任对内幕交易行为的规制应综合运用民事、经济、行政等各种法律手段,不可能单纯依靠刑法手段来解决,刑法只应选取那些危害较大的内幕交易行为进行惩治。从刑法规定来看,内幕交易罪需到达一定社会危害性,如果内幕交易行为的社会危害性不够严重,则需适用民事责任和行政责任予以规制。同时,也只有更好的适用民事责任与行政责任,才可以将内幕交易行为抑制在一定程度之内而防止其演化为犯罪行为,因此,能否合理适用民事责任与行政责任是防治内幕交易罪的坚固屏障。从当前的证券法来看,其明确规定内幕交易行为给投资者造成损害的,需承担民事赔偿责任。但是,法律文本与司法解释对该条款并没有进一步细化,仅仅根据民法通则使行为人承担相应的民事责任。其实,内幕交易行为有自己的特征,比如损失主体的确定,赔偿责任的认定,赔偿程序的遵循,举证责任的分配等,如果这些问题没有得以解决,仅试图通过适用民法通则对受害人予以民事赔偿不过是空谈。因此,相关措施的采取是弥补法律缺失的最好办法,而对证券法上的民事赔偿责任予以细化则是合理路径,包括确定受害人的范围,确定受害数额,规范诉讼程序等。证券法规定,对内部交易行为,可以实施市场禁入措施,也可以吊销从业资格。证券监管部门需对内幕交易行为严格监管,对违法者适用行政责任予以处罚,防止行为人为了追求私利而实施内幕交易行为,既可以达到行政监管的目的,又可以防止行为人进一步实施犯罪行为。二加大证监会的监管力度和美国的证监会相比,我国证监会的权力弱了很多,在当前证券市场不成熟的情况下,这非常不利于对市场的监管。美国证券交易委员会,独立于美国行政当局,同时还具有以下法定执法权1.有调查权,可以通过各种渠道得到任何信息2.有权不事先通知被调查者即可直接调查其财务、银行账户3.有权申请传唤当事人,不接受传唤的被视为违法4.有权申请永久或临时的限制令或强制令,有权申请禁止令和履行令。中国证监会不具备或不完全具备上述的法定执法权,这种执法权的差距在一定程度为其监管带来了难度。另外,我国的证监会隶属于国务院,在行使权力的时候会受到相关行政部门的牵制,这在一定程度上弱化了证监会的监管力度。为了强化证监会的作用,赋予其更多权力、摆脱相关部门的制约,应是证券制度改革的方向。比如,赋予证监会以民事诉讼主体的地位,使其可以直接起诉内幕交易者,判决结果及于每一个受到损害的投资者证监会独立于行政机关,直接向人大负责,无论是财物或者人事都和政府部门无关更好的协调监管部门与司法部门之间的关系,加强相互之间的制约和配合。有的学者认为,当前我国证券法并没有明确规定证监会的监督部门,也就是说,如果证监会出现违法犯罪行为,应由哪个部门予以规制和管理、应由谁承担法律责任并不清楚,而这可能会导致监管部门的权力处于不受监督的情形之下。其实,在当前的法律体系当中,证监会还是行政主体,因此,针对行政人员违法犯罪而厘定的行政责任和刑事责任都可以适用。当然,鉴于证监会的违法犯罪属于相对特殊的行为类型,需在相关法律中予以特别规定,才可以更好的规范和约束证监会的监管作用,这也应该是立法者努力的方向。(三实行信托责任所谓信托责任就是全体股东将上市公司的经营权托付给大股东和管理层,大股东和管理层依委托代理合同和相关法律规定,视同自己所有财产来管理、经营公司资产,并在此过程中谋求全体股东利益最大化,最后将委托管理的资产及收益交付给股东的义务。信托责任是西方证券市场发展过程中逐渐形成的一种制度,反过来,它又为证券市场的规范和稳定发挥了重要作用。我国证券市场至今还没有引入信托制度,这也是内幕交易罪多发的原因之一。至于如何确立信托责任,仅仅强化管理人员的道德素养远远不够,还需建立相关的制度,比如引入辩方举证和集体诉讼。在证券市场上,由于投资者和管理者在对交易信息的了解上有很大差距,因此,这为行为人利用内幕信息交易获利提供了便利,并且,由于投资者的信息闭塞,他很难对行为人的违法犯罪行为进行举证。如果按照民法上谁主张谁举证原则,投资者很难在诉讼中获胜。而辩方举证则为投资者便利诉讼提供了条件,既为投资者提起诉讼提供了法律依据,又在一定程度上抑制了行为人的内幕交易行为。另外,由于内幕交易行为导致损害的广度和深度是其他犯罪不能比拟的,因此,采用民事诉讼上传统的代表制诉讼已经不能很好的满足投资者的利益,也不利于对行为人进行合理处罚,引入集体诉讼则是解决这个问题的方法,它不但可以使所有受到损害的投资者都得以赔偿,还可以达到严厉处罚行为人的目的。为了从根本上推进我国证券市场在全流通时代健康发展,必须推行严刑峻法,严格上市公司后续标准,从财务状况和公司治理两项内容对上市公司实行动

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